Sentencia Administrativo Nº 10288/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1323/2006 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10288/2010

RECURSO Nº 1.323/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.288

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 25 de Febrero de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.323/06 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Javier en su propio nombre y derecho contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación, también presunta, de la solicitud formulada por el recurrente en orden a que le fuera abonada la indemnización por residencia eventual durante el periodo de prácticas que vino realizando en Tres Cantos (Madrid), en el curso de ascenso a la Escala Facultativa Técnica del la Guardia Civil. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare el derecho del recurrente a ser indemnizado y se condene a la Dirección General de la Guardia Civil a abonar la cuantía resultante de aplicar el valor del 70% de la indemnización por residencia eventual por los días que estuvo realizando su periodo de prácticas como ATS/DUE en la localidad de Tres Cantos, fuera de la localidad de su destino que era Madrid capital, cuantía que deberá ser incrementada con los intereses legales computados desde la fecha en que formuló la petición en vía administrativa, calculados teniendo en cuenta el anatocismo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 del mes de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.323/06 promovido por D. Javier en su propio nombre y derecho, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación, también presunta, de la solicitud formulada por el recurrente en orden a que le fuera abonada la indemnización por residencia eventual durante el periodo de prácticas que vino realizando en Tres Cantos (Madrid) en el curso de ascenso a la Escala Facultativa Técnica del la Guardia Civil.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que la resolución de nombramiento como alumno del Centro de Formación de 16 de diciembre de 2.003 se remitía a la Base 12.2 del Anexo de la Convocatoria, en la que se disponía que los alumnos en periodo de formación tenían derecho durante la permanencia en el centro docente al 70% de la indemnización por residencia eventual, que no se devengaría si las prácticas se hacían en el mismo término municipal de su Unidad de destino; que su destino estaba en la Compañía Palacio Real de la UPROSE, en Madrid, y las prácticas se hicieron en el Servicio Médico de la Comandancia de Madrid, ubicada en Tres Cantos; que solicitada la indemnización se le denegó alegando que no constaba oficialmente que las prácticas las hubiera hecho en Tres Cantos; que tras intentar por teléfono en varias ocasiones que le fuera abonada la indemnización por residencia eventual, el 28 de diciembre de 2005 presentó instancia en ese sentido, que no fue contestada, por lo que interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta de su solicitud, y que transcurridos tres meses, y en base a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , ha de entenderse estimada su solicitud por silencio positivo, por lo que solicitó certificado acreditativo del silencio con fecha 30 de octubre, y días después se le notificó resolución expresa al recurso de alzada del General Jefe de Enseñanza de fecha 13 de noviembre de 2.006, resolución que considera nula de pleno derecho, porque solo podía estimar la pretensión, al haber sido dictada tras la producción del silencio positivo, en base a lo dispuesto en el artículo 43.4 de la misma Ley ; que una vez interpuesto recurso contencioso administrativo, se le notificó, también fuera del plazo de 15 días previsto en el artículo 34.5 de la Ley 30/1992 , la denegación del certificado acreditativo del silencio, por lo que tampoco era válido; que la Administración ha incumplido la obligación de resolver en el plazo máximo establecido y de informar al interesado, vulnerando lo dispuesto en el artículo 42.2 y 4 ; que se ha producido la figura del doble silencio regulada en el artículo 43.2 , con efectos positivos. Para el caso de que se desestimen estas alegaciones, solicita que analice si la pretensión de fondo, de percibir la indemnización del 70%, que considera ha de ser acogida por cumplirse todos los requisitos exigidos, al haber realizado las prácticas fuera de la localidad en la que estaba destinado y conforme a lo previsto en la Resolución del General Jefe de Enseñanza de 16 de diciembre de 2.003, solicitando además los intereses desde la fecha de la petición en vía administrativa, con el anatocismo.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Procede por tanto en primer lugar examinar la alegación referida a la eventual estimación de lo solicitado por el recurrente, por efecto de la falta de respuesta de la Administración, y a si debe considerarse que operó el silencio positivo, con la consecuencia prevista en el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Para ello, ha de examinarse el expediente administrativo a fin de comprobar si, conforme alega el actor, se dio el supuesto del doble silencio positivo, y así constan las siguientes actuaciones:

Con fecha 28 de diciembre de 2.005 el Sr. Javier presenta instancia dirigida al General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, reclamando la indemnización por residencia eventual;

Con fecha 7 de marzo de 2.006 se solicita informe sobre la solicitud, que es evacuado por escrito de fecha 21 de marzo siguiente;

El 21 de abril de 2.006 se dirige informe en sentido denegatorio de los solicitado, por el General Jefe de Enseñanza, al Jefe del servicio de Sanidad de la Guardia Civil;

Por escrito presentado con fecha 16 de junio de 2.006, el ahora actor interpone recurso de alzada frente a la desestimación por silencio de la solicitud presentada el 28 de diciembre de 2.005;

Con fecha 30 de octubre de 2.006 formula solicitud de certificado acreditativo del silencio positivo respecto del recurso de alzada interpuesto;

Por Resolución de fecha 13 de noviembre de 2.006, notificada al interesado el siguiente día 22, se desestima de forma expresa el recurso de alzada interpuesto;

Con fecha 21 de febrero de 2.007 presenta otra vez el mismo escrito de solicitud de reclamación;

Así las cosas, debe precisarse en primer lugar que no resulta de recibo que el recurrente alegue la producción de la figura del silencio positivo, cuando en el escrito de recurso de alzada frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada, reconocía expresamente que tuvo conocimiento de la denegación de la indemnización solicitada, porque se le dio a conocer el escrito nº 1.492 de fecha 24 de abril de 2.006, del que en el escrito decía aportar copia.

Y, en cualquier caso, estimamos de aplicación lo expresado en las Sentencias de la Sección Novena de esta Sala de 23 de diciembre de 2.008 dictada en el recurso nº 380/06 y la de dieciséis de enero de dos mil nueve en el recurso 518/06 , que, sobre esta cuestión, dicen:

"...las recientes sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando. En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos. En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ... No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado. Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley . Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silencio opera en sentido desestimatorio. Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

Y la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, cuya producción es como hemos dicho anteriormente cuestionable, no puede considerarse positivo porque una simple petición de indemnización por residencia eventual por la realización de un curso, no inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, y con la que el interesado se limita a plantear su disconformidad con la falta de abono de una indemnización pero sin que tal petición dé lugar a la iniciación de ningún procedimiento expresamente formalizado como tal en una norma, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento específico regulador de la tramitación de peticiones de indemnización de residencia eventual.

TERCERO.- Desestimada la alegación referida a la producción del silencio positivo, procede ahora examinar el fondo de la solicitud planteada, consistente en si procede reconocer el derecho del actor a percibir la indemnización por residencia eventual solicitada, por el periodo de tiempo en el que estuvo realizando el curso de prácticas que vino realizando en Tres Cantos (Madrid).

Pues bien, debe estarse en primer lugar a lo dispuesto en la Resolución de convocatoria de las pruebas selectivas para el ingreso por cambio de Escala para el acceso a la Escala Facultativa Técnica de la Guardia Civil, cuyo apartado 12.2 decía: "Los alumnos en periodo de formación, durante las fechas de permanencia en el centro docente, tendrán derecho a la percepción del 70% de la indemnización por residencia eventual que pudiera corresponderle conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo ". Y

Y el artículo 7 del Real Decreto referido dispone: "La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento, convocado por las Administraciones Públicas, así como... o a la de los módulos o cursos de capacitación o formación para el ascenso de los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a la de cursos selectivos para ingreso en Cuerpos o Escalas mediante la superación de pruebas de promoción interna, contando con autorización expresa y siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal donde radique su residencia oficial...", y continúa en lo que interesa: "cuando quienes estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán indemnización pero, si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten, tendrán derecho a percibir el 50% de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y según consta en varios documentos del expediente administrativo, que no cuestiona el actor, este estaba destinado en la Compañía del Palacio Real de la UPROSE, en Madrid, y realizó el 4º periodo de prácticas para el ascenso en el Servicio Médico de Tres Cantos, de lunes a jueves en horario de 9,00 a 14,10 horas.

Por tanto, y aunque no se pone en duda que las practicas se realizaran fuera del término municipal de su residencia oficial es lo cierto que el horario del curso no hacía necesario almorzar en el lugar donde se celebraba el Curso, porque finalizaba a las 14,10 horas cada día. El derecho a percibir indemnización por residencia eventual, se condiciona a que efectivamente se produzca la situación que la norma describe, es decir, que se modifique la residencia provisionalmente o que el funcionario tuviera que almorzar fuera por razón del horario del curso, lo que en este caso no ocurrió, teniendo en cuenta el lugar en que se celebra el curso, Tres Cantos, la distancia desde su residencia en Madrid y el horario del curso.

En este sentido se pronuncia la Orden de Presidencia de 8 de noviembre de 1994, apartado 2.2.4.a), referido a que la autoridad que ordenara la comisión considerara que, en atención a la duración de la misma, exigía el realizar gastos de manutención, ya que en el presente supuesto, no consta que la jornada realizada durante el curso finalizara después de la finalización de la jornada continua habitual, lo que nos lleva a concluir la desestimación de la pretensión actora.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1.323/06 promovido por D. Javier en su propio nombre y derecho, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.