Sentencia Administrativo Nº 1029/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 909/2005 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01029/2008

Recurso núm. 909/05

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.1029

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D.Francisco de la Peña Elias

D.Francisco Javier Sancho Cuesta

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En Madrid a 23 de mayo de dos mil ocho

Vistos los autos del recurso número 909/2005 que ante esta Sala ha promovido D. Marcos , frente

a la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 4 de julio de 2005, por la que se nombran funcionarios

de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, por el sistema general de acceso libre, y contra la

resolución del Director del Instituto Nacional de Administración Pública, de 17 de julio de 2005, que desestimó de forma expresa

la petición de estimación por silencio positivo de la solicitud de aplazamiento por causa de fuerza mayor del curso selectivo

correspondiente, representada por la Abogacía del Estado, y siendo Ponente Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de los actos impugnados así como que se otorgue al recurrente el derecho a asistir al curso selectivo previsto para el ingreso libre en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, grupo B.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de mayo de 2008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 4 de julio de 2005, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, por el sistema general de acceso libre, y contra la resolución del Director del Instituto Nacional de Administración Pública, de 17 de julio de 2005, que desestimó de forma expresa la petición de estimación por silencio positivo de la solicitud de aplazamiento por causa de fuerza mayor del curso selectivo correspondiente.

Alega la parte recurrente que, conforme a la resolución de 21-2-2005, superó la fase de oposición para ingreso libre del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, grupo B, cuyo curso selectivo daba comienzo el 11-4-2005 y que por resolución de 17-2-2005 superó el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores de Administración General, grupo A, de la Comunidad de Madrid, cuyo curso selectivo tenía una duración prevista del 28-2-2005 al 17-6-2005 y que ante la incompatibilidad para realizar los cursos selectivos al ser coincidentes en el tiempo solicitó un aplazamiento del curso selectivo previsto para ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, grupo B, para que se le permitiera incorporarse en el curso selectivo inmediatamente posterior, y al no haber respuesta por el MAP, entendió concedido el aplazamiento, solicitando certificado de silencio positivo, dictándose las dos resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- Sobre el sentido del silencio producido ante la petición de aplazamiento de 4-4-2005, lo primero que se ha de significar es que consta en el expediente un escrito con registro de salida de 26-4-2005 dirigido al recurrente en el domicilio que se hace constar en la demanda por el cual se resuelve no conceder el aplazamiento al no apreciarse causa de fuerza mayor.

En cualquier caso ante la citada petición de aplazamiento el sentido del silencio se habría de producir con carácter desestimatorio, ya que el procedimiento en el que se inserta la petición y que es causa de la misma, el proceso selctivo, fue iniciado de oficio, lo que abarca a cuantas cuestiones se susciten dentro del mismo, principales o incidentales, por unidad de causa, por lo que resulta conforme a derecho la aplicación al supuesto del art. 44.1 de la LRJAPPAC que efectúa la resolución impugnada de 17-7-2005 . Se ha de añadir al efecto la importante sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 28-2-2007 , que viene a declarar que el silencio positivo se refiere a procedimientos preexistentes y no es aplicable en casos en que la declaración del derecho por la Administración tiene carácter constitutivo y no meramente declarativo, de forma que el art. 43 no se refiere a solicitudes sino a procedimientos y solo en éstos cabe el silencio positivo dentro de los procedimientos que en la A.G.E. regula la resolución de 20-3-96, añadiendo que el art. 44 y la exposición de motivos de la ley considera iniciados de oficio los supuestos en que pudiera derivarse el reconocimiento o constitución de derechos, con desestimación por silencio. El motivo por tanto no puede acogerse, sin que quepa estimar vulnerado el art. 24 de la CE al haberse ejercitado la tutela jurisdiccional a través del presente proceso.

TERCERO. Alega la parte recurrente que la coincidencia en el tiempo de los dos cursos selectivos constituye causa de fuerza mayor, conforme al art. 4.2 del anexo de la Orden APU/1211/2004 .

Pues bien sobre la citada cuestión, en supuesto similar, existe ya un pronuncamiento de esta Sala, en concreto de su Sección séptima, en la sentencia de 25-10-2002 , que consta aportada al expediente. En la citada sentencia se expresa que la coincidencia de cursos selectivos no puede estimarse como fuerza mayor, que según doctrina y jurisprudencia reiterada se ha de tratar de un hecho que no hubiera podido preverse o que previsto, fuera inevitable, como establece el art. 1.105 C.c . y que la previsión de que concurriendo varios procesos selectivos, se pueda dar una coincidencia entre algunos ejercicios o fases, de uno y otro, está a la vista y no es una situación anormal o excepcional, añadiendo que al concurrir a ambos procesos selectivos, el interesado aceptó realizar todos los ejercicios, por lo que el evento de la coincidencia no podía ser ajeno a sus previsiones, no teniendo en ninguna caso consideración de fuerza mayor, que se identifica con un suceso extraordinario, inusitado, que no se hubiera podido prever, independiente y ajeno al sujeto que lo alega.

El mismo criterio se ha de mantener en el presente supuesto por unidad de doctrina al no aportarse elementos que permitan adoptar solución diferente, estimándose igualmente por esta Sección que la eventual coincidencia de las diversas fases de los dos proceso emprendidos no es en absoluto cuestión imprevisisble y que la participación en ambos procesos descansa sobre una decisión libremente adoptada por el recurrente que por su propia naturaleza no puede constituir causa de fuerza mayor dados los términos de la misma antes expresados.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcos , frente a la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 4 de julio de 2005, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, por el sistema general de acceso libre, y contra la resolución del Director del Instituto Nacional de Administración Pública, de 17 de julio de 2005, que desestimó de forma expresa la petición de estimación por silencio positivo de la solicitud de aplazamiento por causa de fuerza mayor del curso selectivo correspondiente, sin imposición de las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.