Sentencia Administrativo Nº 1029/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 171/2012 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACION Nº 171/12

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA Nº 1029 DE 2015

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Mar Jiménez Morera

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

Dª Mª Luisa Martín Morales

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Granada, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 171/12dimanante del procedimiento núm. 54/08, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelante D. Virgilio , representada por el procurador D. Enrique Pablo Raya Carrillo y parte apelada la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada, en cuya representación y defensa interviene el abogado D. Rafael Merino Jiménez-Casquet.

La cuantía ha sido fijada como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 16-9-11 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 16-9-11, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de la localidad de Granada, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Gerencia de Urbanismo de Granada de fecha de 27-12-09 por la que se requería al recurrente para la demolición de la vivienda de 150 metros construida, contra la resolución de 20-5-08 que acordaba la demolición de la piscina y de la caseta auxiliar, contra la resolución de 23-9-08 que imponía multa coercitiva de 3.500,- euros por no ejecutar la anterior resolución, y contra la resolución de 23-9-08 que imponía la sanción de 63.000,- euros por infracción muy grave en relación con la construcción ilegal de la piscina y la caseta. La estimación parcial supuso la anulación de la primera de las resoluciones administrativas referidas al haber declarado la sentencia de instancia la caducidad del procedimiento de restauración respecto de la vivienda.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- No han sido valoradas las prueba adecuadamente por el Juez a quo, pues de ellas derivan elementos suficientes para haberse declarado la prescripción respecto de la edificación (que fue terminada en 1998) y de la piscina y caseta (que terminaron respectivamente en 1999 y 1996). Además, de la documentación deriva que el suelo no puede calificarse de especial protección como para determinar la imprescriptibilidad de las actuaciones.

2º.- Respecto de la demolición de la vivienda, para lo cual la sentencia de instancia ha declarado caducado el expediente, el recurrente insta se declare la prescripción de la actuación urbanística, porque incoado el expediente el 20-5-1997, a fecha de 2002 estaría prescrito.

3º.- Respecto de la caseta auxiliar y la piscina, ha de destacarse que, terminada la primera en 1996 y la segunda en 1999, al tiempo de incoar el correspondiente expediente, en 2007, estaría también prescrita la actuación.

4º.- La prescripción de la referidas infracciones determinaría, en cascada, la nulidad de la multa coercitiva impuesta. Además de que no existía opción de acometer la obligación impuesta porque se había solicitado la suspensión de la orden de demolición en la pieza de medida cautelares 147/09.

5º.- La sanción de 63.000 euros estaría prescrita según las fecha de incoación del expediente y fecha de terminación de las obras. Y, en todo caso, no existiendo agravantes no procedía sancionar en el grado medio.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.-La primera cuestión discutida en el presente rollo de apelación es si opera la prescripción respecto de todas las actuaciones urbanísticas acometidas: la construcción de la vivienda de 150 m2 y la construcción de la caseta auxiliar y la piscina.

Se trata de considerar por la parte apelante que de lo actuado ha de deducirse que el suelo donde se realizan las mismas no tiene la consideración de suelo rústico de especial protección, como para determinar que toda actuación sobre el mismo será imprescriptible. Y para ello considera que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

No hay que olvidar, a ese respecto, que sobre la apreciación de los hechos ha de indicarse que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por la Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba, y fundamentalmente si dicha valoración no se manifiesta o evidencia ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculcatoria de principios generales del derecho ( sentencias del TS de 22-9-1999 o 5-2-2000 ); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias de 17-5-1999 y 5-5-2000 ).

También resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente la prueba de declaración de testigos, es función básica del juzgador de instancia.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

De las pruebas practicadas en el proceso judicial y de lo obrante en el expediente cabe derivar que el suelo en cuestión tiene la calificación de suelo no urbanizable de protección agrícola general, incluido en el PE-04 y en consonancia con lo establecido en el art. 3.4.2 apartado cuarto del PGOU y en el Plan de la Vega de Granada. Y esta calificación de especial protección hace aplicable la previsión establecida en el art. 185.2 B. a) LOUA que excluye de la limitación temporal establecida para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado. Esta regulación sobre la imprescriptibilidad se establecía en igual sentido en el TRLS de 1992, que se acoge como normativa aplicable para la Comunidad Autónoma Andaluza con la Ley 1/97 tras la sentencia del TC que determinó la nulidad del Texto refundido. Y no cabe duda sobre la aplicación de la imprescriptibilidad, pues las obras en cuestión se terminaron con posterioridad a la aprobación del TS de 1992, sin que pueda aplicarse la regulación contenida en la normativa anterior de 1976.

En este punto ha de ser confirmada la sentencia de instancia, determinando la legalidad de la resolución de 20-5-08 que acordaba la demolición de la piscina y de la caseta auxiliar, respecto de la cual sólo se objeta la existencia de prescripción, cuestión anteriormente analizada, y sin que proceda declarar la nulidad de la resolución de la Gerencia de Urbanismo de Granada de fecha de 27-12-09 por la que se requería al recurrente para la demolición de la vivienda de 150 metros construida por este motivo de prescripción, manteniendo la nulidad acordada por el Juez a quo en fundamento a haber caducado el expediente tramitado para proceder al restablecimiento de la legalidad urbanística.

CUARTO.-Otra cuestión que se plantea en el presente rollo de apelación es la nulidad de la imposición de la multa coercitiva en la cantidad de 3.500,- euros por no dar cumplimiento a la orden previa de demolición de la piscina y de la caseta auxiliar.

Los requisitos previstos en el artículo 99 de la Ley 30/1992 respecto de las multas coercitivas, son:

'1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

A) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado.

B) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente.

C) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.'

Efectivamente, para que exista incumplimiento susceptible de coerción a través del sistema ideado en el artículo 182.4 y 184.1 de la Ley 7/2002 , es preciso que haya existido previo y puntual conocimiento de la obligación impuesta y de la advertencia de las consecuencias del mismo, y aunque no se trata de la imposición de una sanción ni es de aplicación el régimen garantista propio del derecho administrativo sancionador, sin embargo es presupuesto legal de la multa coercitiva el conocimiento del alcance de la orden y de las consecuencias de su incumplimiento, lo que en este caso consta respecto del actor, quien no solo conoció la orden de legalización sino que fue advertido oportunamente de las consecuencias de su incumplimiento con ocasión de la notificación de los Decretos respectivos a que hemos referencia en el fundamento jurídico anterior.

Se plantea por el apelante que se instó la suspensión de la resolución administrativa por la que se imponía la orden de demoler la piscina y la caseta auxiliar, y ello, supondría la imposibilidad de imponer la multa coercitiva por inejecución de la misma. Sin embargo, tan sólo se ha probado que se adoptó jurisdiccionalmente la medida cautelar de suspensión de la resolución que acordaba la demolición de la vivienda, instándose la suspensión respecto de la resolución que acordaba la demolición de la piscina y caseta con posterioridad a la imposición de la multa coercitiva en la pieza separada 147/09.

Por ello, al tiempo de imponerse la multa coercitiva concurrían todos los requisitos para ello.

QUINTO.-Respecto de la impugnación de la resolución por la que se impone al recurrente la sanción de 63.000,- euros por infracción muy grave en relación con la construcción ilegal de la piscina y la caseta, se cuestiona la concurrencia de la prescripción y la proporcionalidad de la sanción impuesta en relación con las circunstancias concurrentes en el caso.

En relación ala prescripción, el art. 210.1 LOUA establece que:

'El plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos'.

No existe discusión en el proceso respecto de las fechas en que la caseta y la piscina se terminaron, cifrando los años 1996 y 1999, con lo que se entiende por la apelante que a fecha de 2007, cuando se incoa el expediente sancionador, la infracción había prescrito, por haber pasado cuatro años desde que se terminaron las obras, y que fueron precisamente los signos externos propios de la perpetración de la infracción urbanística. Y así es también considerado por la Sala, en aplicación del art. 211.1 LOUA que establece este plazo de cuatro años de prescripción para las infracciones muy grave, como es el caso, a computar desde la completa terminación de la actuación constitutiva de la infracción.

La estimación de la concurrencia de la prescripción, excluye de analizar la proporcionalidad de la sanción en relación con las ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, al proceder por aquella causa declarar la nulidad de la resolución de 23-9-08 que imponía la sanción de 63.000,- euros por infracción muy grave en relación con la construcción ilegal de la piscina y la caseta.

SEXTO.-La estimación parcial de la apelación excluye de condena en costas, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra sentencia de fecha de 16-9-11 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Granada en el procedimiento núm. 54/08; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial para declarar la nulidad de la resolución de 23-9-08 que imponía la sanción de 63.000,- euros por infracción muy grave en relación con la construcción ilegal de la piscina y la caseta.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.