Sentencia Administrativo Nº 10292/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 293/2007 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10292/2010

RECURSO Nº 293/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10292

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 25 de febrero de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 293/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Javier , en su propio nombre y derecho contra la Resolución de la Subdirección General de Recursos, Secretaría Técnica del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 18 de mayo de 2.006, por la que se hace pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles en situación de activo, en la que se ordenaba la permanencia en el destino del personal de UPROSE, hasta ser relevados. Habiendo sido parte la Administración demandada, Ministerio del Interior, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1º.- Declare nulo, anule o revoque, y deje sin efecto, los actos administrativos objeto de recurso;

2º.- Cobrar 2.130 ? en concepto de indemnización por daños morales, por responsabilidad patrimonial de la Administración, con los intereses legales correspondientes;

3º.- Subsidiariamente, que este Tribunal juzgue y cuantifique los daños morales a indemnizar al demandante, por responsabilidad patrimonial de la Administración, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 del mes de febrero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 293/07 promovido por D. Javier , en su propio nombre y derecho, la Resolución de la Subdirección General de Recursos, Secretaría Técnica del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 18 de mayo de 2.006, por la que se hace pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles en situación de activo, en la que se ordenaba la permanencia en el destino del personal de UPROSE, hasta ser relevados.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que la obligación de permanecer en el destino establecida en la resolución que impugna para el personal de UPROSE no ajustada a derecho, concretamente a lo dispuesto en el artículo 29 del Real Decreto 12650/01 de 19 de diciembre ; que la situación en que queda al estar obligado a permanecer en su destino no está prevista entre las situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil; que la obligación de permanencia impuesta por la Administración no está suficientemente motivada, como debía al tratarse de un acto discrecional de la Administración que le ha obligado a no poder tomar posesión en su nuevo destino hasta pasados 74 días desde la publicación del mismo; que se vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos al no explicar el por qué los puestos de trabajo afectados tienen que estar permanentemente ocupados; que la obligación de permanencia no está amparada en ninguna norma y que, por el contrario, el artículo 29 del Real Decreto 1250/01 no permite retener a los funcionarios en el destino que tuvieran antes de obtener el nuevo, citando dos Sentencias que se pronuncian en este sentido; que, debido al perjuicio que le ha supuesto el no incorporarse a su nuevo destino hasta pasados 74 días desde la publicación del mismo, considera que la Administración está obligada a abonarle una indemnización por responsabilidad patrimonial, al concurrir los requisitos exigidos para apreciarla, y haberle producido daños morales la obligación de permanencia referida, daños que cifra en 2.130 euros, concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si la resolución impugnada, por la que se hace pública la adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Guardias Civiles en situación de activo, que ordenaba la permanencia en el destino del personal de UPROSE, hasta ser relevados, es ajustada a derecho, en este particular.

Para ello ha de examinarse la normativa de aplicación al presente supuesto, que viene constituida por el Real Decreto 1250/01 de 19 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, concretamente interesa lo previsto en los artículos 28 a 30 , que establecen:

"Artículo 28 . Publicación y eficacia

Se publicarán en el 1. "Boletín Oficial de la Guardia Civil" todas las resoluciones de asignación de los destinos y de declaración de vacantes desiertas, excepto los asignados de acuerdo con el artículo 27 bis.

La asignación del 2. destino será efectiva a los diez días de su publicación, de no disponerse otra cosa en la resolución. Cuando el destino lo fuere a una vacante prevista, su eficacia quedará demorada al momento que figure en la resolución.

Salvo en los casos 3. expresamente prevenidos en este Reglamento, la publicación de la resolución sobre asignación de un destino sustituirá a la notificación de dicho acto, tanto para el adjudicatario como para los demás solicitantes.

Artículo 29 . Incorporación al destino

El plazo para la 1. incorporación al destino será de:

Un mes, si comporta a) cambio de residencia.

Tres días hábiles, b) si no implica cambio de residencia.

El plazo se contará 2. desde el momento en que sea efectivo el destino. No obstante lo anterior y si no se ordena lo contrario, cuando el destinado estuviere desempeñando comisión de servicio en el extranjero, se incorporará al nuevo destino al finalizar la misma. En estos casos, el Jefe de la unidad, centro u organismo en el que cesa el interesado participará tal circunstancia al de aquella a la que pase destinado y el plazo se computará desde la fecha de retorno al territorio nacional.

Cuando 3. excepcionalmente se disponga la incorporación urgente a un destino, se notificará personalmente, efectuándose sin demora y en el plazo de tiempo necesario para realizar el desplazamiento. En tal caso, el interesado podrá disponer, en el momento en que las necesidades de servicio lo permitan, de un plazo equivalente al que con arreglo al apartado 1 de este artículo le corresponda.

Artículo 30 . Relevos

En la resolución que asigne un destino se podrá ordenar la permanencia en su puesto de quien cesa, hasta que sea relevado."

TERCERO.- A la vista de la normativa de aplicación referida, solo cabe concluir la desestimación de la pretensión actora, puesto que, tal y como pone de manifiesto la Administración en la resolución del recurso de alzada, la posibilidad de retener al personal que ha obtenido un nuevo destino en el puesto de trabajo en el que cesa, hasta la incorporación del personal que les va a relevar, es una posibilidad expresamente prevista en el artículo 30 del Real Decreto 1.250/01 . Y en la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 18 de mayo de 2.006, se hace uso de esa posibilidad, apareciendo justificación suficiente de la obligación de permanencia, que consta al folio 16 del expediente administrativo, en el informe al recurso interpuesto por el interesado.

En efecto, en dicho informe se dice que el artículo 30 constituye la motivación jurídica de lo impugnado por el funcionario, sin que se requiera precisar el motivo material que justifica su aplicación, añadiendo sin embargo que "La espera del relevo antes de abandonar el puesto de trabajo obedece a la necesidad de que éste debe estar desempeñado constantemente, motivo que es de conocimiento general de esta Institución y que no requiere su manifestación por escrito."

Por tanto, la obligación de permanencia incluida en la resolución que es objeto de recurso tiene perfecto amparo legal, en el precepto referido, y está suficientemente motivado, conforme a las exigencias jurisprudenciales relativas a la motivación, con la referencia a la necesidad de tener que estar cubiertos los puestos permanentemente en la UPROSE. Así, la motivación ausente o defectuosa, en su caso, podría dar lugar a la apreciación de un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, por lo que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando sí realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado, entendiéndose por indefensión del administrado en un procedimiento administrativo, la situación del particular que se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales para su defensa, siendo así que, en el presente supuesto, no hay atisbo alguno de indefensión.

No se aprecia en definitiva, arbitrariedad alguna en la decisión administrativa, que se limita a hacer uso de una posibilidad expresamente prevista en la Ley, ante la necesidad de tener cubiertos determinados puestos de trabajo de forma permanente, necesidad que es obvio, responde a razones de seguridad encaminadas al buen desempeño de la labor asignada a los miembros de la Guardia Civil en esa concreta Unidad, que solo la Administración está en condiciones de apreciar.

CUARTO.- En relación a las dos Sentencias que refiere el actor, debe precisarse que se trata de dos pronunciamientos aislados que no analizaban supuestos iguales al que ahora se trata y que, en cualquier caso, no vinculan a este Tribunal aunque se refirieran a supuestos idénticos al hoy discutido ya que debe recordarse que ello no supondría una vulneración del artículo 14 de la Constitución toda vez que -(así lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en Sentencias de 20 de Diciembre de 1.985, 10 de Diciembre de 1.990 y 30 de Septiembre de 1.991 )- la discriminación en la aplicación del derecho, constitucionalmente impedida, sólo podrá entenderse verificada cuando las resoluciones que quieran traerse a la comparación procedan del mismo órgano jurisdiccional. Si, por el contrario, nos hallamos ante diferentes órganos juzgadores, la discrepancia entre sus decisiones sobre supuestos jurídicamente iguales deparará, ciertamente, una distinta aplicación de la Ley a causa de interpretaciones también diversas, pero sin que dicha distinción en la concreción de las reglas del Derecho pueda referirse a una u otra de las decisiones contrastadas, cada una de las cuales es, respecto de las demás, diferente, mas no discriminatoria.

Alega el actor que el artículo 29 establece que el plazo se contará desde el momento en que sea efectivo el destino, pero olvida que a continuación se prevé la excepción, también prevista expresamente, de obligar a permanecer en el destino hasta ser relevado en el siguiente artículo 30 , supuesto que ha acontecido en la resolución de adjudicación de destinos que se impugna. Alega también que la Administración ha cambiado de criterio porque tuvo que esperar 74 días para incorporarse a su nuevo destino cuando para otros funcionarios, rigiendo la misma normativa, los funcionarios se incorporaron en 10 días, lo cual es cierto porque, efectivamente, la Administración limita la obligación de permanencia a los funcionarios de la UPROSE, y no a todos los que obtuvieron destino en ese concurso de vacantes, haciendo uso de su potestad discrecional, motivada, como hemos dicho, por la necesidad de que esos puestos y no todos, estuvieran siempre ocupados.

Y no puede, por otra parte, considerarse la pretensión relativa a la indemnización por los daños y perjuicios causados al ahora recurrente, al ser desestimado el presente recurso contencioso administrativo, puesto que en esta jurisdicción, las declaraciones que puedan hacerse en la Sentencia han de derivar de la nulidad que se decrete del acto impugnado, haciéndose aquellas a efectos del restablecimiento de la situación individual alterada por el acto que se anule o invalide, lo que significa que no caben declaraciones favorables al actor cuando no prosperen sus pretensiones, sin que, por otra parte, el recurrente haya hecho mención alguna a la indemnización por responsabilidad patrimonial ni por daños morales en vía administrativa, por lo que, en definitiva, debe desestimarse el presente recurso.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 293/07 promovido por D. Javier , en su propio nombre y derecho, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.