Sentencia Administrativo Nº 103/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 76/2007 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00103/2009

SENTENCIA No 103

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los expresados Magistrados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 76/2007, interpuesto por D. Emilio , en su propio nombre y derecho, contra el Ministerio de Defensa por haber estimado por silencio positivo la solicitud sobre equiparación retributiva del recurrente; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, D. Emilio formuló demanda en la que solicitaba: «Que mediante el presente escrito se tenga por interpuesta, mediante los trámites previstos en el artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA , por haberse agotado el plazo previsto en el artículo 29.2 del referido texto legal y haber incurrido la Administración en silencio administrativo positivo, sobrepasando con creces, el plazo del artículo 22 del R.D. 1314/2005, de 4 de Noviembre , la petición del recurrente de fecha 23 de Junio de 2006 en la que se pedía, en aplicación de la normativa aplicable al personal de la extinta Escala de la Guardia Real en situación de Reserva procedente de la Reserva Transitoria, la referencia en activo, a efectos retributivos, con los miembros del Ejército de Tierra que le corresponda, que en este caso concreto es la Tropa Profesional Permanente del Ejército de Tierra, se le reconozcan en aplicación de las diferencias retributivas los atrasos que se hayan producido, condenándose a la Administración al pago de las costas generadas por este procedimiento».

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Cabo de la extinguida Escala de la Guardia Real, presentó el 6 de marzo de 2006 en el Registro General del Ministerio de Defensa un escrito mediante el que solicitaba lo siguiente: «se dicte resolución por el Órgano competente, reconociendo el derecho que tienen los miembros de la Tropa de la extinta Escala de la Guardia Real (Cabos Primeros, Cabos y Guardias) a percibir, en igualdad con el resto de componentes de las Fuerzas Armadas, la subida salarial que les prometió el Sr. Ministro de Defensa en carta personalizada, lo que se materializó, para el resto de los militares en la nómina del mes de Noviembre de 2005. Asimismo y dado que el origen del problema radica en la falta de referencia en activo de la que esta privada este colectivo, se pide que a efectos retributivos se dote a los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida Escala de la Guardia Real de una referencia en activo en consonancia con su condición de militares de carrera, que les permita participar en posteriores subidas salariales en igualdad con el resto de militares en la Reserva, sin verse obligado a tener que recurrir. Asimismo se solicita, por si se considera oportuno, una Audiencia con el Sr. Ministro».

En fecha 14 de febrero de 2007 presentó escrito de interposición de recurso-contencioso administrativo por entender que dicha solicitud había sido estimada por silencio positivo, dado que hubo transcurrido el plazo máximo de seis meses en que debe notificarse la resolución expresa por parte de la Administración conforme al art. 22 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre .

El fundamento de la demanda no es el derecho del actor a la fijación de tal referencia retributiva, cuestión ésta que ha sido resuelta por esta Sección en múltiples sentencias desestimatorias. Por el contrario, la causa de pedir es exclusivamente la producción del efecto positivo del silencio, y la pretensión se apoya, además de en una seria fundamentación jurídica, en el hecho de que fue reconocido por la Administración la existencia de silencio positivo a una idéntica solicitud formulada por un compañero.

SEGUNDO.- Debe partirse para resolver esta cuestión del hecho de que la estimación por silencio administrativo positivo tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento, según establece el art. 43.3 LRJ-PAC , por lo que no es necesario acudir a la vía judicial para obtener su reconocimiento. Dicho de otro modo, el silencio positivo es un acto administrativo por sí mismo que no precisa de un posterior pronunciamiento declarativo de los Tribunales.

En este caso, si el recurrente estima que ha sido concedida la solicitud en todos sus términos, le es suficiente con pedir su ejecución ante la Administración para satisfacer sus intereses. Sólo si ésta no actúa conforme a lo acordado por silencio sería admisible el recurso contencioso por la vía del art. 29.1 LJCA , es decir, por inactividad; así como también contra todo hipotético acto expreso posterior que sea contrario a lo concedido por silencio.

TERCERO.- En todo caso, esta Sección, a partir de la sentencia recaída en el recurso 380/06 , se ha pronunciado sobre el sentido que debe otorgarse al silencio administrativo en procedimientos atípicos iniciados en virtud de reclamaciones salariales de diversa índole. Dada la identidad de razón que guardan ambos supuestos de hecho, debe reproducirse dicho criterio.

«Pues bien, a pesar de que esta Sección ha mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente, las recientes sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando.

»En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

»En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»

»Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

TERCERO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que el sentido del silencio efectivamente producido no puede considerarse positivo.

Las peticiones del actor de, primero, tener una subida salarial en igualdad de los demás miembros de las Fuerzas Armadas y en la medida que prometió el Ministro, y, segundo, el establecimiento de una referencia con los militares en activo, son peticiones que no inician un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, sino que se trata, simplemente, de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en una norma. Se trata de una petición con la que el interesado, principalmente, solicita una subida salarial por unas concretas causas, pero sin que tal petición dé lugar a la iniciación de ningún procedimiento expresamente formalizado como tal en la ley, sino, simplemente, a su respuesta, pues no existe ningún procedimiento específico regulador de la tramitación de peticiones semejantes.

Debe añadirse a este argumento que la posición que el recurrente atribuye a la Administración sobre el sentido positivo del silencio se basa en la comunicación que, en cumplimiento del art. 42.4 LRJ-PAC , realizó la Administración a otro militar. Ahora bien, únicamente con una copia de este oficio no puede advertirse que las solicitudes fueran idénticas en ambos casos, y más aun si consideramos que el destinatario del oficio no figura en las relaciones de interesados que, junto con el recurrente, constan en el expediente administrativo. Tal situación impide saber si el criterio de la Administración expresado en dicha comunicación sería aplicable al caso del aquí demandante.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emilio , en su propio nombre y derecho, contra el Ministerio de Defensa a causa de la falta de resolución expresa de la solicitud formulada con fecha 6 de marzo de 2006, por ser desestimatorio el efecto del silencio administrativo conforme a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.