Sentencia Administrativo Nº 103/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 87/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00103/2011

Rollo de Apelación: 87/2011 P. Abreviado n 261/2010

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de

Badajoz.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 103

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintiocho de Abril de dos mil once.-

Visto el recurso de apelación número 87 de 2011, interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representado por el Sr. Abogado del Estado; siendo la parte apelada DON Raúl , contra Auto de fecha 3 de Diciembre de 2010, dictado en el recurso contencioso-administrativo Nº 261/2010, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de número 1 Badajoz, a instancias de Do Raúl , sobre: Extranjería.

Antecedentes

PRIMERO : Por el juzgado de lo contencioso administrativo de Badajoz, se remitió a esta Sala recurso Contencioso Administrativo número 261/2010, seguido a instancias de Don Raúl, sobre: Extranjería, procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado de fecha 3 de Diciembre del 2010 .

SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por la administración General del estado, dando traslado a la representación del apelada; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha 6 de Abril de 2011.

CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo ponente para este trámite el Iltmo. Sr. magistrado Especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Del examen de lo actuado se deduce que es objeto de impugnación jurisdiccional la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Badajoz en que se desestimaba el recurso de reposición contra una Resolución en que se acordaba su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, al encontrarse en este pais sin haber obtenido la prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

SEGUNDO .- El auto recurrido considera que existe litispendencia, en tanto que existe un procedimiento judicial por pronunciarse sobre la conformidad a derecho o no de una Resolución administrativa que se pronunciaba sobre la solicitud de residencia permanente solicitada, Resolución de 21.2.2007 desestimada en reposición el 6.5.2008, señalado la vista judicial en septiembre de 2011 , no existiendo medida cautelar solicitada.

Tal litispendencia se considera en tanto que será relevante lo que se acuerda en tal proceso para pronunciarse en éste.

El abogado del estado apela al entender que el presente proceso puede juzgarse con independencia del seguido en Malaga.

La apelada incide en que no nos encontramos ante una solicitud de permiso inicial sino permanente para quien lleva 10 años residiendo ininterrumpidamente en España, diciendo que la ejecutividad está supeditada al arraigo de los extranjeros en España para evitar perjuicios de imposible reparación.

TERCERO : De lo expuesto se deduce que existen dos resoluciones administrativas: una de 2007 que deniega la residencia permanente con obligación de salida del territorio español, recurrida en via jurisdiccional sin solicitarse medida cautelar, y otra de 2010 en que se acuerda la expulsión por los motivos antes expuestos.

Ciertamente como señalan las partes para resolver el presente asuntos han de tenerse presentes criterios de autotutela y prejudicialidad o litispendencia.

La resolución de 2007 no ha sido enervada en su ejecutividad de ahí que sea eficaz y ejecutiva. Que se estime o no el recurso contra la Resolución de 2007 afectará a la validez o no del acto, pero en nada se pronunciará sobre su ejecutividad.

El acto de 2007 tiene un objeto diferente que el de 2010.

El presente proceso puede enjuiciarse completamente al margen de aquél, y razones de eficacia, eficiencia, además de la pura dogmática determinan que no exista prejudicialidad ni litispendencia, que nada tiene que ver con la ejecutividad de las resoluciones , que tienen su propio tratamiento en sede cautelar.

CUARTO .- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la Ley 29/1998 que no las impone expresamente cuando se estima el recurso de apelación, como es el caso.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la administración General del estado, contra el Auto de juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Badajoz de 3.12.2010 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de revocar y revocamos, y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del térmi no de diez conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.