Sentencia Administrativo Nº 103/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 4, Rec 765/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sra. Dña. ELENA GALÁN RODRÍGUEZ DE ISLA, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 765/2010 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: RESOLUCION 12-2-2010 DESESTIMATORIO DEL RECURSO DE REPOSICION CONTRA RESOLUCION 21-12-2009. .

Son partes en dicho recurso: como recurrenteVODAFONE ESPAÑA, representado por el Procurador JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigido por la Letrada ELENA AMARO CUEVAS;

Como demandadaAYUNTAMIENTO DE ETXEBARRI, representada por el Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por el/la Letrado FRANCISCO JAVIER MARTINEZ URIONABARRENETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador mencionado anteriormente, se presentó escrito de demanda de Procedimiento Ordinario, contra la actuación administrativa referenciada, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por proveido, se acordó su sustanciación por los trámites de Procedimiento Ordinario, formalizándose la demanda y contestación por escritos que constan en autos.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, así se acordó proponiendo y practicándose con el resultado que obra en autos y que se reproduce en aras a la brevedad procesal.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la resolución de 12-2-2010, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 21-12-2009.

En el escrito de demanda se alega por la parte recurrente como fundamento de su pretensión anulatoria los siguientes motivos de impugnación:

A)Sobre la denegación de licencias:

1.-Nulidad de la resolución impugnada por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

2.-Nulidad de la resolución impugnada por errónea motivación.

B).-Sobre la nulidad de la orden de cese y demolición:

1.-Nulidad de la resolución por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

2.-Nulidad de la resolución impugnada por motivación nula.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso deducido por considerar que el expediente se inicia porque el Ayuntamiento descubre que existe una actividad clandestina de telefonía móvil, sin la preceptiva licencia ubicada en el polígono Leguizamón, es decir, una actividad clandestina. La demandante obviando todo tipo de procedimiento instala una antena de telefonía móvil sin solicitar las licencias pertinentes. A la vista del mismo se entiende por los servicios técnicos que la actividad no es legalizable y así se propone por lo que se resuelve denegar la solicitud en base al mismo. La resolución denegatoria, en la que se incluye el informe de la oficina técnica municipal como motivación del acto, se notifica a Vodafone quien interpone contra la misma recurso de reposición en el que alega todo lo que cree conveniente contra dicha desestimación. No se puede deducir indefensión en el expediente ya que antes de la resolución definitiva que provoca el presente recurso, la demandante ha podido alegar y asi lo ha hecho todo lo que su defensa conviniera sin que el Ayuntamiento modifique su criterio al resolver. Sobre la nulidad por la errónea motivación, no pone en cuestión los aspectos técnicos de la instalación ni su regulación específica como elementos de telecomunicación, asunto que compete a la administración sectorial competente en el ámbito de la administración del estado, quien debe otorgar las correspondientes autorizaciones administrativas. La solicitud de legalización vulnera la Ordenanza del Polígono Leguizamán que establece una limitación de altura de 10 m al alero y 12 a cumbrera, permitiendo una altura superior si el proceso productivo del local necesita una altura mayor. Sobre la orden de cese de la actividad y de demolición. No es necesario instruir otro procedimiento que finalice con la orden de demolición ya que el mismo acto administrativo de declaración de no legalizable ha de contener una orden de demolición.

SEGUNDO.-Resultan de interés a las presentes actuaciones los siguientes antecedentes deducidos del expediente administrativo y actuaciones procesales desarrolladas en este recurso:

1.-Con fecha 25-3-2009, se emite informe técnico sobre situación de antenas telefonía móvil sin regularizar en el municipio.

2.-Con fecha de registro de entrada de 26 de noviembre de 2009, por la parte recurrente, se presenta escrito, solicitando licencia de obra y de actividad exenta, junto con la documentación que se acompaña y en su virtud, se proceda a tramitar la mencionada licencia hasta su aprobación definitiva.

3.-Con fecha 16-12-2009, se emite informe técnico en el que se señala que la actividad que se pretende ubicar en la azotea del edificio, la cual tiene en estado actual una altura entre 10 y 11 m, estima necesario la colocación de una antena que llegaría hasta los 17 m, es decir, 6 m, más respecto a la actualidad, debido a que esta instalación no tiene nada que ver con el proceso productivo, el emplazamiento resulta incompatible con el planeamiento.

4.-Por Decreto 136/2009, de 21-12-2009, se resuelve declarar no legalizable la actividad de estación de telefonía móvil, y ordenar el cese definitivo del uso de estación base de telefonía móvil. Asimismo, se señala que la falta de ejecución de esta orden de reposición de la realidad física alterada, dará lugar a la imposición de hasta 10 multas coercitivas sucesivas de 600 euros cada una. Y en todo caso transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la Administración actuante ejecutará voluntariamente la retirada de la instalación con cargo al infractor.

5.-Interpuesto recurso de reposición por la parte demandante, es desestimado por decreto de alcaldía 22/2010 de fecha 12-2- 2010.

TERCERO.-En relación al primer motivo de impugnación atinente a la nulidad de la resolución impugnada por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Entiende la parte actora que la demandada ha procedido a denegar licencia sin dar traslado del informe técnico emitido en fecha 15 de diciembre e 2009, asi como omitiendo la preceptiva propuesta de resolución y privándole del correspondiente trámite de audiencia. La administración demandada ha incumplido el artículo 7 de la Ordenanza de Etxebarri, que regula el procedimiento de concesión de licencias y el artículo 3.1 , 79 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , provocándole una auténtica situación de indefensión.

En el presente caso, ha de partirse de que nos encontramos ante actuaciones clandestinas, cuya regulación viene determinada en el artículo 219 y siguientes de la Ley 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo . Y, a tal efecto, cabe recordar que la propia parte actora solicita su legalización, emitiéndose informe técnico señalando que la actividad no es legalizable, y dictándose resolución denegatoria, incluyendo el informe técnico municipal que es notificada a la parte actora, sin que la misma en la interposición del recurso de reposición ninguna alusión hiciera a la falta de notificación del informe o propuesta de resolución, siendo que en cualquier caso, como se deriva del expediente administrativo, ninguna indefensión se le ha ocasionado pues tanto en vía administrativa como en esta sede judicial, ha podido alegar cuanto ha considerado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En lo tocante a la infracción del procedimiento al omitirse el trámite de audiencia del interesado.

En tal sentido, como señala reiterada doctrina jurisprudencial la necesidad del trámite de audiencia debe quedar enmarcada en la finalidad de garantizar el conocimiento de la imputación y de la defensa del imputado, que, naturalmente, ofrece la medida en que la exigencia procedimental debe adquirir relevancia sobre la validez del acto administrativo, la cual, en consecuencia, no tendrá lugar cuando la irregularidad no se corresponda con una efectiva y real indefensión, ello, además, de acuerdo con lo expresamente dispuesto en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que no es lo acontecido en el caso de autos, en el que además, de los incumplimientos imputados, no se deriva indefensión sustantiva alguna. A lo anterior debe añadirse que la falta de propuesta de resolución se enmarca dentro de un procedimiento sancionador, no en el marco de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que estamos tratando.

En cuanto al segundo motivo de oposición, esto es, la nulidad de la resolución impugnada por errónea motivación. La instalación cumple con todos los requisitos establecidos en la Ordenanza del Ayuntamiento de Etxebarri reguladora de las instalaciones radioeléctricas pertenecientes a la redes de telecomunicaciones. Considera la parte recurrente que siemplemente estamos la colocación de una antena de telefonía móvil en la planta superior de la edificación, pero en ningún caso para dicha instalación es necesario establecer ningún forjado que separe dos plantas, no existiendo afectación a la altura máxima, ya que no se incrementa la altura del edificio en ninguna planta más, sino se coloca la antena de telefonía en la parte superior de esta edificación. Es decir, la altura de la antena en cuanto tal no puede computar a efectos de altura máxima, ya que la misma no incrementa la altura de la edificación en sentido estricto. La citada estación base de telefonía no se puede considerar como una edificación, sino como una instalación de carácter desmontable. La denegación de licencias por el Ayuntamiento supone un evidente perjuicio a los usuarios del servicio de telecomunicaciones. Asimismo, el acto recurrido, es nulo de pleno derecho por contener una errónea motivación, vulnerando el artículo 87.2 y 89.3 de la Ley 30/1992 , que obligan a la administración a motivar sus actos y no hay verdadera motivación si esta no es congruente.

En primer término, ha de indicarse que el Art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , impone a la Administración la obligación de motivar sus actos en los supuestos que dicho precepto relaciona. El requisito de la motivación significa que la Administración Pública exprese las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa. Son reiterados los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo, Sala Tercera, que indican que ciertamente el Art. 54.1 de la Ley 30/1992 , exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica y que si se omite pudo generar indefensión prohibida por el Art. 24 de la Constitución . La motivación exigible lo ha de ser con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho' ( artículo 54.1 de la Ley 30/1992 ), requerirá, para existir y ser suficiente, una razón que se sustente o haga referencia, por mínima que sea, a los hechos que son, en el caso concreto, constitutivos de ella, pues de no ser así, el riesgo de arbitrariedad, a cuyo freno sirve instrumentalmente el requisito o exigencia de la motivación, será dificilmente atajable. Sentado lo anterior no cabe entender que la resolución impugnada carezca de motivación o que sea incongruente, siendo una cuestión distinta que la parte actora discrepe de la misma.

En cuanto al fondo del asunto, cabe traer a colacion la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, de fecha seis de septiembre de 2007 , aportada por la demandada, que ante un asunto idéntico al que es objeto de autos, en su fundamento de derecho tercero determina: '... la actividad se autoriza por organización administrativa estatal, por lo que su regulación no es competencia de los Ayuntamientos. En relación a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan si existen las leyes y los reglamentos de las Comunidades Autónomas. Solo en caso de que tal normativa no exista podrá llevarse a cabo la regulación de la totalidad del tema ( es decir, el carácter molesto o nocivo de las instalaciones ) por los Ayuntamientos afectados. Por lo demás cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómica los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia. Asimismo, la precitada sentencia en el fundamento de derecho cuarto, preceptúa que las instalaciones de Telefonía no están excluidas de la aplicación de la normativa urbanística, y confirma la denegación de la instalación de estación base de telefonía, entre otros incumplimientos urbanísticos, en base a que 'en el polígono Leguizamon la altura de los edificios esta limitada a 10 m, permitiendo 2 m más para instalaciones que que demande el proceso productivo, conforme a la Ordenanza del Plan Parcial y del Plan Especial que del Polígono Lezama- Lezigamón, siendo la altura de la antena que se pretende instalar de 3,70m..', resultando que si trasladamos los fundados y acertados fundamentos de derecho al supuesto tratado, cuya instalación está situada en el mismo Polígono Leguizarmón, frente al informe pericial de parte que no ha sido ratificado a presencia judicial, debe prevalecer el informe del técnico municipal que es claro y concluyente en señalar que el emplazamiento resulta incompatible con el planeamiento, en consideración a que la actividad que se pretende ubicar en la azotea del edificio, la cual tiene en estado actual una altura entre 10 y 11 m, estima necesario la colocación de una antena que llegaría hasta los 17 m, es decir, 6 m más respecto a la actualidad, debido a que esta instalación no tiene nada que ver con el proceso productivo.

En lo que se refiere a la nulidad de la orden de cese y demolición, alega la parte recurrente, la nulidad de la resolución por incumplimiento del procedimiento legalmente establecido y nulidad de la resolución impugnada por motivación nula, y a tal efecto, el artículo 221.6 relativo a las actuaciones clandestinas, de la Ley 2/2006 , con meridiana claridad impone que cuando se declare no legalizable la actuación, se ordenará en el mismo acuerdo con independencia de las sanciones que pudieran imponerse, entre otras, la demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas y el cese definitivo del uso o los usos, en su caso, por lo que devienen irrelevantes los alegatos esgrimidos sobre tal particular, toda vez que la resolución impugnada se limita a seguir el dictado que preve el citado precepto legal.

Por todo cuanto antecede y es razonado, procede la desestimación del recurso deducido y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA S.A.U. contra la resolución de 12-2-2010, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 21-12-2009 y declaro la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado; sin imposición en costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4772, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.