Sentencia Administrativo Nº 103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 493/2014 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0018068

Recurso nº 493/2014

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente:Nightvision Lasers, Spain, S.L.

Representante:Procurador D. Alejandro Escudero Delgado

Parte demandada:Ministerio de Defensa

Representante:Abogado del Estado

Parte Codemandada:Etel 88, S.A.

Representante:Procurador Dña. María del Valle Gili Ruiz

SENTENCIA NÚM. 103

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a de 21 Abril de 2016.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 493/2014 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Nightvision Lasers, Spain, S.L, contra resolución del General Jefe de la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra de 15 de julio de 2014, por la que se acuerda adjudicar el contrato para la adquisición de visores multifunción ANPVS 14, a la empresa Etel 88 S.A; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado por el Abogado del Estado y parte codemandada Etel 88, S.A, representada por la Procuradora Dña. María del Valle Gili Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Abril de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad mercantil Nightvision Lasers Spain, S.L. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución del General Jefe de la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra de 15 de julio de 2014, por la que se acuerda adjudicar el contrato para la adquisición de visores multifunción ANPVS 14, y tramitado por el procedimiento de Acuerdo Marco, a la empresa Etel 88, S.A, por un importe estimado de 5.983.160,00 euros, por tratarse de la oferta que ha sido calificada como la económicamente más ventajosa, ya que es el único criterio objetivo de valoración, según lo prevenido en el PCAP ' el contrato se adjudicara al licitador que oferte el precio unitario más bajo'y dado que solo han quedado admitidas al procedimiento de licitación y tras el informe del Asesor Técnico las empresas identificadas con las claves 02022011 y 735270, correspondientes a las empresas Nightvision Lasers Spain, S.L. y Etel 88, S.A, cuyas ofertas económicas son las siguientes, respectivamente: precio neto unitario (2.950,00 y 2.454,72 euros) IVA. 21% (619,50 y 515,49 euros). Total (3.569,50 y 2.970,21 euros).

SEGUNDO.-Pretende la recurrente se anule la resolución impugnada y se ordene la retroacción de actuaciones de manera que por la Mesa de Contratación se excluya a ETEL 88 ,S.A. del procedimiento de licitación y con nueva valoración de las ofertas se proceda a la adjudicación del Acuerdo Marco a la oferta más ventajosa, alegando, en síntesis, que la adjudicación a Etel 88, S.A. se ha realizado con infracción de lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato, afirmando que la oferta presentada por dicha mercantil debió ser excluida del procedimiento de licitación por incumplir, al menos 3 prescripciones técnicas del citado Pliego, cuales son halo máximo 0,85 mm. para los tubos con tecnología fotocátodo de AsGA (los tubos de tecnología estadounidense ofertados por Etel 88, S.A). FOM mínimo 1.500 y relación señal- ruido 24 (como mínimo). En su escrito de conclusiones incide en que el valor del Halo no es interpretable y en el data sheet que aportó Etel 88 del tubo intensificador, donde constan las características del mismo, en el apartado relativo al Halo se indica el valor 1,0, excediendo, por tanto, al máximo requerido en el PPT (0,85 mm). Afirma que no consta en el expediente administrativo que la oferta de Etel 88 incluyera la especificación técnica original del fabricante, tal y como exige la cláusula 1.4 del Pliego de Prescripciones Técnicas. El modelo ofertado por Etel 88 en su oferta técnica es el M- 814-CS, sin indicar cuál es el part number concreto del modelo ofertado. Dicho modelo englobaría 3 variantes diferentes, ninguna de las cuales cumple con los requisitos de halo máximo 0,85 mm. FOM mínimo 1.500 y relación señal- ruido 24 (como mínimo), tal y como consta en la especificación técnica original del fabricante que se adjunta como documento nº 8 con la demanda.

Por otro lado afirma que la muestra del visor proporcionada por ETEL 88 no es igual al modelo de tubo recogido en su oferta, tal y como exige el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato, ya que el data sheet de la muestra del visor refleja un part number distinto al que corresponde a las variantes del modelo M-814-CS, lo que significa que no hay correspondencia entre el modelo ofertado y el entregado como muestra para su verificación y análisis por el Ministerio de Defensa. Añade que el data sheet de la muestra del visor ofertado refleja unas características técnicas que no cumple con las exigidas en el PPT.

TERCERO.-La Abogacía del Estado, al contestar la demanda, plantea la inadmisión del recurso, conforme a lo prevenido en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , por cuanto que el recurso se ha interpuesto por una persona jurídica sin que se haya aportado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones. En cuanto al fondo del asunto planteado, tras mencionar y detallar en que consiste los conceptos técnicos en que se funda la demanda (tubo intensificador, halo, relación señal - ruido, resolución y FOM (figura de mérito), señala que el Pliego de Prescripciones Técnicas exigía en lo relativo al Halo (0,85 mm. como máximo), relación señal- ruido (24 o superior), resolución (64 lp/mm o superior) y FOM (1.550 o superior).

Sostiene que no es cierto que la L-3 Warrior Systems, el fabricante americano de los tubos que ETEL 88 iba a presentar al Acuerdo Marco, no fabricase visores con una FOM mínimo de 1.500, como el recurrente sostiene en la página nº 5 de la demanda, dado que la propia ETEL 88 reconoció en su recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sus tubos tenían un FOM entre 1.480 y 1.600 y el propio catálogo de L-3 Warrior Systems que la empresa actora aporta con la demanda, muestra tubos con FOM desde 1.344 (mínimo) hasta 1.600 (máximo), por lo que no existe tal imposibilidad técnica, al quedar incluido el requisito de 1.550. En consecuencia, lo pedido por la Administración estaba por debajo de lo autorizado por la Administración de EEUU al material que sus empresas pueden exportar.

Por otro lado, la simple inspección del catálogo aportado por la actora permite la interpretación de los datos contenidos en él.

Además del apartado FOM ya mencionado, el apartado resolución ofrece 62lp/mm, lo cual significa que, como mínimo, todos los tubos tendrán lo pedido en el requisito. La relación señal- ruido ofrece 21 (min), lo cual supone que pueden presentar 24, como se solicitaba en el requisito y posteriormente se comprobó. El apartado HALO ofrece 0,85 mm (min.) y 1,25 mm (máx.), lo cual significa que se pueden seleccionar tubos con al HALO mínimo, que es exactamente el máximo permitido por el PPT. Por tanto, una de las variantes del modelo ofertado si cumple con los requisito del Pliego de Prescripciones Técnicas.

Afirma que, el mencionado Pliego de Prescripciones Técnicas no obliga a incluir la especificación técnica original del fabricante, salvo cuando éstas sean exigidas, sin que en ningún momento de tramitación del expediente ni del proceso de verificación se exigieran las mencionadas especificaciones originales, por lo que no se puede incumplir lo que no se ha pedido.

En cuanto a la alegación de que ETEL ha presentado como muestra del tubo intensificador un modelo que no coincide con el de la oferta y además dicha muestra no cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, afirma que no existe tal disfunción, pues los datos contenidos en el data Sheet han sido medidos conforme a los parámetros de la normativa americana, distintos de la europea. En efecto, en EEUU se mide mediante un punto (spot) de 0,2 mm (tal y como especifica la norma MIL- PRF- A3279453), mientras que en Europa se emplea un punto de 0,3 mm. En consecuencia, los parámetros de medidas son distintos y esa combinación 1,00 (spot 0,2 mm) es equivalente a 0,85) spot 0,3 mm). Finalmente dice que MX- 11769 es una configuración y no un modelo comercial determinado. En consecuencia, cualquier fabricante de EEUU que pretenda comercializar tubos intensificadores para dicho monocular debe cumplir con esa configuración. Las denominaciones comerciales van indefectiblemente asociadas a la configuración militar correspondiente.

CUARTO.-La parte codemandada, la mercantil ETEL 88 SA, se opone, asimismo, a la pretensión actora, afirmando que de la documentación técnica del fabricante L3 Warrior que acompañaba a la muestra y a las unidades suministradas con la verificación técnica realizada por el Instituto Tecnológico La Marañosa, ha quedado acreditado que los parámetros requeridos en el concurso se cumplían con rigor y que el recurrente parte de premisas incorrectas y falsas, como son datos comerciales y otros datos no técnicos, por los que las conclusiones adolecen de los mismos defectos, pasando a continuación a detallarlas y a impugnar su contenido.

Así, en cuanto a la afirmación actora de que la oferta presentada por ETEL 88 no cumple las prescripciones técnicas exigidas señala que las siglas M 814-CS corresponde a una familia de productos que puede englobar 3 variantes o todas las que quiera el fabricante en un momento dado, ya que la fabricación de tubos de visión nocturna es en gran parte artesanal, ajustándose la fabricación a los requerimientos de cada cliente, realizándose la producción bajo pedido y el producto ofertado por ETEL se ajusta a los requerimientos del Pliego de Prescripciones Técnicas, a la vez que cumple las restricciones fijadas por los EEUU para ventas comerciales en España. Añade que en la fecha de la segunda convocatoria del concurso, EEUU había aprobado la liberalización de la tecnología hasta 1.700 FOM, habilitando que el producto ofertado cumpliera el requerimiento técnico en su totalidad. Afirma que es falso que el documento nº 7 acompañado a la demanda sea una especificación técnica original de fabricante (que es un documento complejo y extenso, donde se definen todos los parámetros del producto, así como sus procedimientos de fabricación y estándares de calidad), sino que es un mero folleto comercial, que se reparten gratuitamente en las ferias del sector y donde se enumeran algunos de los parámetros técnicos mas destacables, con el fin de atraer la atención de los potenciales clientes y como en él mismo se indica, las especificaciones descritas están sujetas a cambio sin aviso, con lo cual no tienen ninguna eficacia probatoria a los fines pretendidos, por lo que toda la argumentación derivada del mismo y las conclusiones a las que se llega en cuanto a HALO, FOM y relación señal/ruido son falsas, siendo los únicos datos válidos y rigurosos los indicados en la 'data sheet' del producto ofertado y entregado, así como la verificación técnica realizada por el Instituto Tecnológico La Marañosa.

En cuanto a la necesidad de que se incluya en la oferta la especificación técnica original del fabricante respecto al tubo ofertado, señala que la cláusula 1.4 del PPT establece cuando éstas sean exigidas por el órgano de contratación, y en ningún momento, del procedimiento de licitación se solicitó la especificación original del fabricante, por lo que no existe infracción de dicha cláusula.

Por otro lado afirma que, es falso que la muestra de visor proporcionado no sea igual al modelo de tubo ofertado en la oferta, ya que tanto la muestra aportada como el producto ofertado son AN/PVS-14. La supuesta discordancia se explica porque el fabricante emite nuevos números de pieza para pedidos concretos, para ajustarse a los requerimientos del cliente. Añade que la medición del parámetro HALO en Estados Unidos es distinta a la que se practica en Europa, como ya se reflejó en el documento emitido por el fabricante y remitido al órgano de contratación, adjunto al data sheet. La medición practicada en EEUU ha de ser disminuida en 0,15 mm para equipararse a la medición europea, resultando que un Halo de 1 mm medido, según los estadounidenses, equivale a un halo de 0,85 mm medido según los procedimientos europeos, de lo que se deriva que el halo de la muestra ofertada entra dentro de los requerimientos de PPT. En apoyo de su versión aporta como documentos números 2 y 3 certificado de L3 Warrior de 19 de marzo de 2014, donde el fabricante describe el procedimiento de medición del Halo y la especificación técnica militar emitida por el Gobierno de los EEUU en la que se define el Halo y se verifica el procedimiento de medición del Halo certificado por el fabricante junto con los extractos correspondientes. Ambos documentos adjuntos al data sheet fueron admitidos por el órgano de contratación.

Concluye señalando que, ETEL 88 presentó una muestra al concurso con las mismas características técnicas que las detalladas en su oferta. Que el producto ofertado y la muestra son AN/PVS- 14 y el data sheet u hoja de características de la muestra cumple con los criterios técnicos del PPT, como ha quedado acreditado, tras el exhaustivo análisis que realizó el órgano de contratación a través de sus órganos técnicos.

QUINTO.-En primer término pasamos al examen de la causa de inadmisión alegada por la Abogacía del Estado al contestar la demanda, toda vez que de prosperar impediría cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto a que remite la impugnación jurisdiccional.

El artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998 determina la inadmisibilidad del recurso 'que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada', disponiendo su artículo 45.2.d) que al escrito de interposición del recurso contencioso se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado', esto es, en el documento que acredite la representación del compareciente.

La Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre del 2008 (casación núm. 4755/2005 ) ha abordado el alcance que tiene la exigencia establecida en el artículo 45.2.b) de la LJCA para el recurso contencioso- administrativo que interpongan las personas jurídicas y las consecuencias que se derivan de su inobservancia: Doctrina posteriormente recogida en las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo , 5 de Mayo y 20 de Julio del 2010 , 11 , 16 y 18 de Marzo de 2.011 , 16 de Enero , 16 de Febrero , 6 de Marzo y 31 de Mayo de 2012 entre otras. Dichas resoluciones judiciales señalan que ' A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 , que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado. Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

En la Sentencia del Pleno de 5 de Noviembre de 2.008 sentábamos asimismo la siguiente doctrina sobre la posible subsanación del defecto procesal objeto de análisis:

'(...) El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

(...) Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado Sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de Marzo de 2.004 , 9 de Febrero de 2.005 , 19 de Diciembre de 2.006 o 26 de Marzo de 2.007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de Febrero y 5 de Septiembre de 2.005, 27 de Junio de 2.006, 31 de Enero de 2.007 o 29 de Enero de 2.008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 266/1.994 de 3 de Octubre ' (...)"

En el caso enjuiciado, la Abogacía del Estado plantea la inadmisión del recurso, afirmando que el recurso se ha interpuesto por una persona jurídica, sin que se haya aportado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exigen para entablar acciones, entre ellos, se ha de incluir, el documento acreditativo de que el órgano competente de la persona jurídica ha adoptado el acuerdo de accionar y los estatutos correspondientes, por lo que el recurso resulta inadmisible.

De los documentos obrantes en autos se deduce que, con el escrito de interposición del recurso la recurrente aporta la escritura de 13 de Agosto de 2014, por la que se otorga el poder general para pleitos y un escrito de D. Vidal , en su calidad de Administrador Único de la mercantil recurrente que acuerda interponer el presente recurso contencioso administrativo. Según los estatutos aportados, corresponde al Administrador el comparecer ante todas clase de jueces y tribunales en juicios, por lo que procede desestimar la causa de inadmisión planteada.

SEXTO.-Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, según resulta de los documentos obrantes en autos:

El Ministerio de Defensa acordó la celebración de un acuerdo marco, mediante procedimiento abierto, para la adquisición de visores nocturnos multifunción AN/PVS- 14, junto con sus accesorios. Según se expresa en la memoria justificativa del procedimiento y de los criterios de justificación ' El término AN/PVS- 14 se refiere a una especificación mecánica, óptica y eléctrica que es empleada por diversos fabricantes y distribuidores para montar tubos intensificadores de luz, de diferentes tecnología, calidades y fabricantes',añadiendo 'que se considera de interés para el Ejercito hacer una licitación lo suficientemente amplia para que todos los comercializadores a nivel mundial puedan participar.... Los requisitos técnicos mínimos estarán referidos a características técnicas y accesorios....Estos requisitos se deberán acreditar documentalmente de acuerdo con la especificación unitaria contemplada en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Una vez filtradas las ofertas que cumplan documentalmente los requisitos, se procederá a verificar el cumplimiento de los mismos en el centro de pruebas o ensayos que determine el órgano de contratación. Una vez se disponga de los informes técnicos que indiquen qué ofertas cumplen con los requisitos se procederá a la apertura de la proposición económica. El criterio para la adjudicación.....será el precio más bajo'.

Los requisitos exigibles a los bienes objeto de adquisición aparecen enumerados y detallados en el apartado 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas, distinguiendo requisitos exigibles al monocular (características generales, características mecánicas, características eléctricas, tubo intensificador de imagen, distinguiendo, a su vez, tubo con tecnología fotocátodo multi alcalino y tubo con tecnología fotocátodo de Asga) ( apartado 2.1), Apoyo logístico integrado (Plan de asistencia técnica y mantenibilidad) (apartado 2.2), documentación técnica( apartado 2.3), cursos de formación, (apartado 2.4) transporte, mercado e identificación (apartado 2.5) y repuestos y fungibles( apartado 2.6).

Pues bien, dentro de los requisitos exigibles del monocular mencionados en el apartado 2.1 del PPT, se contempla en el apartado RE 22, que el tubo intensificador de imagen tendrá como mínimo las siguientes características según la tecnología empleada, mencionando en el apartado B) Tubos con tecnología fotocátodo de asGa, lo siguiente: la relación señal- ruido será de 24 (como mínimo). Tendrá un FOM mínimo de 1.550 comprobable y el halo máximo será de 0,85 mm.

Por otro lado, el apartado 1.4 referente a las normas generales de presentación de las ofertas en su apartado c) que se refiere a la especificación del producto dispone que ' la especificación del producto cumplirá con las siguientes normas generales: Constará una matriz de cumplimiento en la que se indique para cada requisito o criterio si éste se cumple o no, su justificación técnica y en su caso, el valor concreto que alcanza el parámetro objeto del requisito o criterio. Las especificaciones técnicas de los productos, cuando estas sean exigidas, estarán emitidas o refrendadas por los fabricantes originales de los productos. En estas especificaciones deberán constar explícitamente los modelos y versiones a que estas se refieren quedando en todo caso claro que son los mismos que los ofertados por los licitadores.

Asimismo, los pliegos exigían la presentación de una muestras previas que serían utilizadas por la Administración para los ensayos, análisis y pruebas que permitan determinar la calidad de los productos ofertados objeto del contrato.

A la licitación se presentaron 5 empresas, una de las cuales no fue admitida por no haber acreditado suficientemente su solvencia técnica.

En la oferta técnica presentada por Etel 88 les presenta el monocular AN/PVS 14 fabricado por L-3 Warrior Systems, siendo el tubo intensificador de luz, el modelo M814-CS del mismo fabricante y cuyos parámetros de rendimiento, en lo que aquí interesa son: FOM (1550 min- 1700 max). Relación señal- ruido (24 min.). Asimismo en la descripción pormenorizada del monocular vuelve a reiterar que el tubo intensificador de imagen tendrá, como mínimo, las siguientes características, según la tecnología empleada (tubos con tecnología fotocátodo de Asga): la relación señal- ruido será de 24 (como mínimo). Tendrá un FOM mínimo de 1.550 comprobable y el halo máximo será de 0,85 mm. Asimismo aporta el data sheet.

Una vez realizadas las pruebas necesarias para la comprobación de los requisitos, el director técnico del expediente, el Teniente D. Ildefonso , elaboró un informe en el que hace constar que ' se están verificando los requisitos exigibles mediante al estudio de la documentación presentada, de las inspecciones físicas y pruebas técnicas sobre las muestras previas de los diferentes monoculares AN/PVS-14 presentados por los licitadores. La realización de las pruebas técnicas se ha realizado en el ITM de 'La Marañosa. En el presente informe se va a realizar un análisis del cumplimiento de los requisitos exigibles del PPT, así como del punto 1.5 del PPT, tras el análisis de la documentación presentada por los diversos licitadores y la inspección técnica de las diversas muestras de los monoculares AN/PVS_ 14 ( realizadas en el ITM)'Del resultado de las pruebas practicadas, llega a la conclusión de que de todos los requisitos exigibles, existen dos muestras (101-3 ST y VM- 001/14) que no cumplen con lo previsto en los apartados RE 18 y RE 22- B) y 1.5.2 del PPT, por lo que han de ser excluidas del procedimiento de licitación. Las 2 muestras restantes cumplen con todos los requisitos del Pliego de Prescripciones Técnicas.

A la vista del citado informe, la Mesa de Contratación procede a la correlación de las claves utilizadas con la identificación de la empresa, señalando que quedan admitidas a la licitación Nightvisión y Etel 88, S.A. y a la vista de su oferta económica propone la adjudicación a Etel 88 S.A, dado que el único criterio de adjudicación es el precio, señalando el PCAP que el contrato se adjudicará al licitador que oferte el precio unitario mas bajo.

Finalmente con fecha 15 de julio de 2014 se adjudica el contrato a Etel 88, S.A, firmándose el correspondiente contrato administrativo el 6 de agosto del citado año.

SÉPTIMO.-Sostiene el recurrente en su demanda que la adjudicación del acuerdo marco a Etel 88 se ha realizado con infracción de lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, ya que la muestra de visor presentado por el adjudicatario no cumple con las características técnicas exigidas relativas a relación señal- ruido de 24, como mínimo. FOM mínimo de 1.550 y halo máximo de 0,85 mm.

Afirma que, en la documentación técnica presentada por Etel 88 para participar en la licitación, consta que el modelo de tubo intensificador de luz ofertado es el M-814-CS, fabricado por L-3 Warrior System, sin que indique el part number (P/N) que determina el modelo exacto del producto, ya que las siglas M-814-CS identifican una familia de productos, que engloba, al menos 3 variantes, con 3 part number diferentes (M-814-CS 1.400, M-814-CS 1.600 y M-814 CS001), y, tal como consta en la especificación técnica original del fabricante ninguno de los modelos cumple con el halo máximo exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y solo uno de ellos cumple con el FOM mínimo exigido. Tampoco cumple ninguna de las 3 variantes el criterio de señal ruido mínima exigida por el referido Pliego. Por otro lado, afirma que Etel 88 ha presentado como muestra del tubo intensificador un modelo que no coincide con el incluido en su oferta, tal como exige el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, como se acredita porque el data sheet de la muestra de visor ofertado por Etel 88 refleja un part number distinto al que corresponde a las variantes del modelo M-814-CS ofertado, lo que significa que no hay correspondencia entre el modelo ofertado y el entregado como muestra.

Para resolver las cuestiones planteadas, dado que se trata de cuestiones fácticas más que jurídicas, debemos acudir a la prueba practicada.

En primer lugar se practicó prueba testifical del Director Técnico del expediente de contratación para la adquisición de los visores multifunción AN/PVS-14, el teniente ingeniero técnico de armamento D. Ildefonso , quien participó en la preparación del Pliego de Prescripciones Técnicas, que rigieron en el procedimiento de licitación, para lo cual dice se establecieron unos requisitos mínimos con la finalidad de que se pudieran presentar mas empresas y quién, una vez presentadas las ofertas, y a la vista de la documentación presentada por los licitadores y la inspección física de la muestra de los monoculares realizó el informe por el que proponía descartar dos muestras por no cumplir los requisitos 18,22 y apartado 1.5.2 del PPT, y, por el contrario, señalaba que las muestras 02022011 (presentada por Night Visión) y 735270 - Huracan (presentada por Etel -88) cumplían todos los requisitos del PPT. Asimismo se practicó la prueba testifical de D. Jose Daniel , ingeniero técnico de telecomunicaciones, quién presta servicios para la empresa Etel - 88, en calidad de Director técnico nacional, responsable de distribución de productos.

Pues bien, dichas personas afirmaron que son falsas las afirmaciones contenidas en la demanda de que la empresa L-3 Warrior System, el fabricante americano de los tubos que Etel -88 presentó al acuerdo marco, no fabricase visores con un FOM mínimo de 1.550 y tubos con halo inferior a 0,85 mm, señalando que la mencionada empresa americana fabrica visores con un FOM mínimo de 1.550 y superiores, así como tubos con halo inferior a 0,85 mm, incluso muy inferiores, para consumo de sus propias fuerzas armadas, añadiendo que la limitación viene dada por la restricción impuesta por el Departamento de Estado de Estados Unidos para la exportación de estos productos, de acuerdo a la normativa ITAR (International Traffic in Arms Regulations).

Asimismo destacan que, es falso la afirmación actora de que Etel 88 hubiera presentado como muestra de tubo intensificador un modelo que no coincide con el incluido en su oferta, señalando que lo entregado es lo mismo que lo ofertado (AN/PVS-14, que es Army Navy Portable Visior Shirt 14), que es un producto americano desarrollado por el Departamento de Defensa Americano, cuya configuración técnica dice que tiene que tener un tubo en la configuración MX -11769.

Añade el Sr. Ildefonso , director técnico del expediente, que examinó personalmente la documentación técnica incluida en el sobre nº 2 por los licitadores, y en particular, si se incluían las especificaciones técnicas originales del fabricante del tubo intensificador, realizando una comprobación de las características técnicas de los modelos concretos de tubo intensificador de cara a verificar el cumplimiento del PPT, y para ello se valió de toda la documentación de las muestras presentadas por la empresa y el data sheep (con todos los datos técnicos) que es original del fabricante y la inspección física de la muestra de los monoculares. Una vez comprobado que cumplía con lo exigido en el PPT se mandó al Instituto Tecnológico de La Marañosa quién realizó la verificación técnica. Por tanto, existe una doble verificación (documental y técnica). Afirma que sobre el papel el modelo de tubo intensificador ofertado por Etel -88 cumplía con los requisitos mínimos de Halo máximo (0,85 mm), FOM (mínimo 1.550) y una relación señal- ruido (24 como mínimo), como se acredita en el data sheep del modelo ofertado y presentado como muestra, obrante en el expediente administrativo. Por otro lado, el testigo Sr. Jose Daniel subraya que el órgano de la Administración encargado de realizar las validaciones de los productos adjudicados por la jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra es el Instituto Técnico La Marañosa, quién verificó las especificaciones técnicas del tubo monocular indicadas en el PPT.

Ambos testigos dicen que en el data sheep de la muestra presentada por Etel -88, si bien, el halo máximo del tubo intensificador presentado como muestra es de 1,0, ello es debido a que la medición se efectúa, según la normativa americana, al tratarse de un monocular americano, que es distinta de la medición europea, ya que este utiliza un spot de 0,2 mm y el halo americano de 0,35 mm lo que produce grandes diferencias en el valor final, y esa combinación 1,00 (spot 0,2 mm) es equivalente a 0,85) spot 0,35 mm. señalando que el PPT no recogió dicho aspecto, por cuanto que el encargado de medirlo era el testigo Sr. Ildefonso y si lo iba a tener en cuenta, añadiendo que el Instituto Técnico La Marañosa realizó la medida del halo y estaba dentro de lo exigido en el PPT. Avala lo anterior el testigo Sr. Jose Daniel , quién vuelve a reiterar que existen estándares distintos de medir el halo en Europa y América y que la normativa estadounidense mide con un spot de 0,35 y la europea de 0,2, siendo la diferencia de 0,15; por ello un halo de 1,0 medida con un spot de 0,35 es un halo de 0,85 medido con un spot de 0,2 mm.

En consecuencia con lo expuesto, no puede aceptarse las alegaciones actoras, al haber sido desvirtuadas mediante prueba en contrario, de que el visor multifunción AN/PVS- 14 ofertado por Etel -88, del fabricante L-3 Warriorrs incumpla las prescripciones técnicas contenidas en el PPT, en concreto respecto a los requisitos de Halo, FOM y relación señal ruido. Por otro lado carece de trascendencia el hecho de que en el data sheet que aportó Etel 88 el apartado relativo al halo indicase el valor 1,0, dado que, como ya se ha puesto de relieve en la prueba testifical, se trata de un monocular americano, por lo que la medición se efectúa, según la normativa americana que es distinta de la medición europea. La medición practicada en EEUU ha de ser disminuida en 0,15 mm para equipararse a la europea. Lo verdaderamente importante es que, una vez establecida la homogeneidad de la medición, el valor máximo para el halo sea el requerido en el PPT (0,85 mm) y eso es lo que ocurre en el modelo presentado por Etel - 88, ya que un halo de 1,0 mm, medido según los americanos, corresponde a un halo de 0,85 mm, según los europeos, lo que es ratificado por el Director Técnico del expediente de contratación y el Instituto Técnico de La Marañosa que realizó la medición del halo.

A ello debe añadirse, como pone de relieve la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, que todas las manifestaciones realizadas por el testigo Sr. Ildefonso , en lo atinente a las cuestiones planteadas, han sido corroboradas por un organismo independiente y de inmenso prestigio en el sector, como es el Instituto Técnico de la Marañosa, quién ha evaluado técnicamente las muestras presentadas por los licitadores, que, además, se encontraban codificadas para que se ignorase a que licitador pertenecía. Por otro lado, habiendo renunciado el recurrente a la prueba testifical del técnico de dicho organismo que emitió el informe, no hay prueba alguna para desvirtuar el mismo.

En lo atinente a que no consta que la oferta de Etel 88 incluyera la especificación técnica original del fabricante, hay que decir que el apartado 1.4 referente a las normas generales de presentación de las ofertas en su apartado c) que se refiere a la especificación del producto dispone que ' Las especificaciones técnicas de los productos, cuando éstas sean exigidas, estarán emitidas o refrendadas por los fabricantes originales de los productos'. Por tanto, las especificaciones técnicas originales del fabricante solo se deben incluir en la oferta si la Administración contratante lo exige, siendo una facultad del órgano contratante el exigirlas y, en el presente caso, como se deduce de lo manifestado en la prueba testifical por el Sr. Ildefonso no se estimó necesario, ya que se disponía del data sheep de los monoculares, lo que era suficiente, puesto que las especificaciones técnicas no pueden aportar nada que no exista en el data sheep. En consecuencia con lo expuesto, los licitadores no estaban obligados a presentar las especificaciones técnicas originales de los productos ofertados, dado que , en ningún momento el órgano de contratación las exigió.

Finalmente debemos señalar que, el documento nº 7 de los aportados con la demanda, que el recurrente afirma que es la ' especificación técnica original del fabricante respecto a la familia del tubo de visión nocturna ofertado por Etel 88',ambos testigos dicen que no es una especificación técnica original del producto, sino un mero folleto comercial de los que se reparten en las ferias del sector, que no tiene ninguna rigurosidad técnica, ya que no incluye ningún secreto técnico ni comercial, ni normas de calidad, formas de fabricación, test que han de pasar, ni los nuevos límites de las normas ITAR para la exportación, incluso en él se dice que las especificaciones pueden ser cambiadas en cualquier momento sin aviso, a lo que añaden que está desfasado, pues es de Octubre de 2010.

En consecuencia carece de valor probatorio alguno y no puede ser tenido en consideración respecto a las conclusiones que obtiene la actora del mismo, en lo referente a que el modelo M-814- CS engloba 3 variantes con 3 part number diferentes, ninguna de las cuales cumple con los requisitos exigidos. A lo que hay que añadir que el testigo, Sr. Jose Daniel , ha puesto de relieve que el modelo M-814-CS es una familia de productos, siendo la fabricación de los tubos artesanal y tiene unos valores que va entre rangos, por lo que se adapta el producto a cada necesidad, realizando las producciones bajo pedido, creando un part number diferente en cada caso y conociendo más de 10 part number de ese modelo.

Finalmente, en su escrito de conclusiones señala el recurrente que en la documentación aportada por Etel 88 en su contestación a la demanda, consta la licencia de exportación DSP 73, donde se dice que la misma no permite exportar tubos con un FOM superior a 1.700. Sin embargo al observar el data sheet de la muestra ofertada se puede comprobar que el FOM del tubo es de 1.800, es decir, el data sheet pertenece a una muestra que no ha podido ser adquirida en los EEUU, salvo que el tubo intensificador haya sido importado desde EEUU de forma ilegal o el data sheet no se corresponde con la muestra del tubo. Frente a ello, el recurrente dice que el FOM, al ser una figura de mérito, no tiene unidad de medida concreta, sino que se trata de un valor teórico que se alcanza tras hacer una operación, es decir, multiplicando los parámetros del tubo indicados en el data sheet señal - ruido (750 SNR/261) por los pares de línea (Centerreso/64). Por lo tanto, el FOM del tubo presentado por Etel 88 es 26.10 por 64 = 1670,40. En consecuencia, se encuentra dentro de los parámetros exigidos en los PPT y en la licencia de exportación DPS- 73.

Dicha cuestión ha sido planteada en el escrito de conclusiones, por lo que ninguna prueba ha sido practicada al respecto, salvo las afirmaciones en uno y otro sentido efectuadas por la parte recurrente y codemandada.

En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar la demanda confirmando la resolución recurrida, por cuanto que las alegaciones actoras han sido desmontadas en su totalidad por la prueba practicada al respecto, acreditativa de que la muestra presentada por Etel 88 coincide con la de la oferta, cumpliendo con las exigencias contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

OCTAVO.-Procede imponer las costas a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA ; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 2.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Nightvisión Lasers Spain, S.L., confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas causada a la parte recurrente conforme a lo acordado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.