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Última revisión
18/06/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 103/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 482/2019 de 13 de Marzo de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Marzo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Albacete
Ponente: GALVE CALVO, CRISTINA
Nº de sentencia: 103/2020
Núm. Cendoj: 02003450012020100036
Núm. Ecli: ES:JCA:2020:1346
Núm. Roj: SJCA 1346:2020
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
Equipo/usuario: 02
En
Vistos por Dª. CRISTINA GALVE CALVO, Magistrada-Juez adscrita al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, los autos de
Antecedentes
Fundamentos
Por auto de fecha 4 de febrero de 2020 se acordó ampliar el recurso contencioso administrativo a la Resolución de fecha 22 de octubre de 2019 dictada por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes desestimando el recurso de alzada interpuesto por la actora.
La actora fundamenta su pretensión en que desde el año 2007 presta servicios de forma ininterrumpida para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha como fisioterapeuta en centro escolar, como personal complementario no docente en educación y la contratación se lleva a cabo para el desarrollo de un Programa, iniciándose en septiembre y finalizado en junio del año siguiente, coincidiendo con el Curso Escolar. Que en el año 2018 disfruto del permiso de maternidad desde el 27 de marzo de 2018 hasta el 16 de julio de 2018 y el 5 de septiembre de 2018 presento solicitud de permiso de lactancia acumulada con el fin de poder disfrutar del permiso desde el primer día de contrato, el 10 de septiembre y la Administración no contesto a su solicitud, por lo que se acogió a la situación de excedencia. El 28 de enero de 2019, la recurrente solicito contestación expresa de su solitud y la Administración dicto resolución denegando el permiso de lactancia acumulada y no estando conforme con la denegación interpuso recurso de alzada, el cual ha sido desestimado por Resolución de fecha 22 de octubre de 2019. La actora alega que la denegación del permiso de lactancia acumulada carece de sustento legal y contraviene el articulo 107.2 g) de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha y el articulo 48.f) del Estatuto básico del Empleado Público, ya que la recurrente el día 4 de septiembre de 2018 había aceptado la oferta del puesto de trabajo como fisioterapeuta comenzando el contrato el día 10 de septiembre de 2018 y solicitaba que el permiso de lacantancia acumulada a partir del día 10 de septiembre de 2018 y que el motivo por el que se le ha denegado el permiso, esto es que no se ha solicitado a continuación del permiso de maternidad, tal y como que establece el Plan Concilia, supone una limitación en cuanto al disfrute que no está previsto en la Ley de Empleado Publico de Castilla La Mancha, ni en el Estatuto Básico del Empleado Publico, sin que una norma como el Plan Concilia pueda establecer una interpretación restrictiva del derecho que pretende proteger que la establecida en la Ley.
Por la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto solicitando su desestimación al sostener la legalidad de la resolución recurrida, por los motivos expuestos en la Resolución recurrida.
Para ellos es preciso examinar la normativa aplicable en el momento en que la recurrente presento la solicitud de permiso de lactancia acumulada el 5 de septiembre de 2018, así el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público en su redacción anterior a la reforma aprobada por Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, regulaba en el artículo 48.f) el permiso de lactancia siendo el tenor literal el siguiente: 'Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.
El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.
Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple'.
El articulo 107.g) de Ley de Empleo Público de Castilla La Mancha establece: 'En todo caso, los permisos retribuidos son, al menos, los siguientes, con las correspondientes condiciones mínimas:
g)Por lactancia de un hijo o hija menor de doce meses, la funcionaria tiene derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones.
Este derecho puede sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.
Igualmente, la madre o, en el caso de parejas del mismo sexo, uno de los progenitores puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
El permiso por lactancia, en cualquiera de las modalidades previstas en los párrafos anteriores, puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
Por último, la Resolución de 19/6/2018 de la Secretaria General de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se pública la ratificación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de 24/5/2018, por el que se establece el II Plan para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las empleadas públicas y de los empleados públicos de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en el artículo 2.8 establece: ' En los supuestos de nacimiento de hijo o hija, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para lactancia del menor de dieciséis meses, se tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que se podrá dividir en dos fracciones. Quién ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de la jornada diaria en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad, o acumularlo en jornadas completas sustituyéndolo por un permiso retribuido de un mes, siempre que sea disfrutado a continuación del permiso de maternidad o paternidad.
Para poder disfrutar de este permiso retribuido de un mes no será necesario que con posterioridad al mismo se permanezca en situación de activo.
La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Este permiso constituye un derecho individual del personal empleado público, que puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, pero solo podrá ser ejercido por uno de ellos en el caso de que ambos trabajen. En este último caso, el progenitor incluido en el ámbito de aplicación de este plan podrá disfrutar de una parte determinada e ininterrumpida del permiso de lactancia, en cualquiera de sus modalidades, siempre que este permiso no sea disfrutado simultáneamente por el otro progenitor y que la suma de los periodos de disfrute de ambos progenitores no exceda de la duración total del permiso que correspondería al progenitor incluido en el ámbito de aplicación de este plan en el caso de disfrutar solamente él la totalidad de dicho permiso.
En caso de que el permiso retribuido por lactancia coincida con el periodo de suspensión de un contrato de trabajo fijo-discontinuo, la empleada o el empleado afectado podrá, en el momento de su reincorporación al puesto de trabajo, disfrutar del permiso citado'.
En el año 2018, la recurrente disfruto del permiso de maternidad desde el 27 de marzo de 2018 hasta el 16 de julio de 2018 y en el Curso 2018/2019 tomo posesión como funcionaria interina el 10 de septiembre de 2018 y en fecha 5 de septiembre de 2018 solicito permiso de lactancia acumulada para que el mismo se iniciara el primer día de contrato, el 10 de septiembre de 2018.
La Administración demandada denegó el permiso de lactancia acumulada en base al artículo 2.8 del II Plan Concilia, que establece que el permiso retribuido de un mes debe disfrutarse a continuación del permiso de maternidad y en la medida en que la interesada cuando finalizo el permiso de maternidad, no había relación de servicio con la Administración, por lo que se denegó el mismo, si bien la misma resolución se le indicaba que tenía derecho a disfruta hasta que el menor cumpliera dieciséis mees de una hora diaria de ausencia al trabajo.
En el presente caso y teniendo en cuenta que el II Plan Concilia aplicable a los funcionarios públicos del ámbito de Castilla La Mancha en relación con el permiso de lactancia en su regulación se amplía el permiso de lactancia hasta que el menor cumpla dieseis meses, lo que sin duda conlleva una mejora respecto a la regulación prevista en la Ley de Empleado de Castilla La Mancha y el Estatuto de la Función Publica, que prevé un permiso de lactancia hasta que el menor cumpla doce meses y en cuanto a la forma de disfrutar del permiso de lactancia se establece al igual que en la Ley de Empelado de Castilla La Mancha y Estatuto de la Función Publica, la posibilidad de fraccionar la hora de ausencia al trabajo, en dos fracciones, bien media hora al inicio y al final o una hora al inicio o al finalizar de la jornada o bien acumularlo en jornadas completas sustituyéndolo por un permiso retribución de un mes, si bien en este caso se establece que 'siempre que sea disfrutado a continuación del permiso de maternidad o paternidad' y también se incluye 'Para poder disfrutar de este permiso retribuido de un mes no será necesario que con posterioridad al mismo se permanezca en situación de activo'.
Por tanto el Plan Concilia II en relación con el permiso de lactancia acumulada de un mes, exige dos requisitos para poder disfrutar del mismo: primero que se disfrute a continuación del permiso de maternidad/o paternidad y que en el momento de iniciar su disfrute del permiso acumulado se encuentre el funcionario en servicio activo y en el presente caso, la solicitante en el momento en que presento la solicitud el 5 de septiembre de 2018, no tenia vinculación con la Administración, ya que hasta el 10 de septiembre de 2018 no tomo posesión de su cargo y que en cuanto a la modalidad de disfrute de permiso de lactancia solicitada (lactancia de un mes acumulado a partir del 10 de septiembre de 2018) y al no concurrir el requisito establecido en el artículo 2.8 del II Plan Concilia, consistente en que se disfrute a continuación del permiso de maternidad/paternidad, al haber concluido el permiso de maternidad de la solicitante el 16 de julio de 2018, por lo que la denegación del permiso solicitado no contraviene el ordenamiento jurídico, al estar amparado en la norma el artículo 8.2 del II Plan Concilia y en la medida en que dicha Resolución lo que contempla es una regulación del derecho y las modalidades de permiso para su disfrute, por lo que se considera que el establecimiento de un límite para el ejercicio de la opción, no es contrario a derecho.
En relación con esta cuestión, no ha de ignorarse que el régimen funcionarial tiene sus propias previsiones adaptadas a las particularidades de la función pública, inspirada en principios y condiciones diversas lo que hace que el servidor público, sujeto a una relación de sujeción especial, si bien tiene reconocido su derecho al disfrute de permisos, en la medida en que el funcionamiento del servicio público puede verse alterado por los mismos, hace necesaria una armonización del derecho individual y familiar con el interés general y público, aunque ello sea fijando el establecimiento de unos requisitos para el ejercicio del derecho.
En el presente caso, la recurrente solicito el disfrute del permiso de lactancia acumulada para que se iniciaría a partir del día 10 de septiembre de 2018, esto es a partir del inicio de su vinculación como funcionaria interina en el Curso 218/2019, si bien en la medida en que el permiso de maternidad había concluido el 16 de julio de 2018 por lo que no concurrían los requisitos para disfrutar de dicha modalidad de permiso, teniendo no obstante derecho al permiso de lactancia consistente en ausentarse una hora al día hasta que el menor cumpliera dieciséis meses, permiso que la recurrente no solicito a la Administración.
Por todo lo expuesto procede el dictado de una Sentencia desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada.
Fallo
Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.