Sentencia Administrativo Nº 1030/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2189/2005 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01030/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 2189/2005

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: D. Humberto

Procurador: Don Jorge Deleito García

Demandado: Dirección General de la Policía

SENTENCIA nº 1030

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 5 de diciembre del año 2007, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador

Don Jorge Deleito García actuando en representación de D. Humberto contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de 19 de octubre del 2005, por la que se desestimó el recurso de alzada deducido por el recurrente contra el Acuerdo del Tribunal calificador del proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 15 de julio de 2005 por el que se le declaró no apto, al no superar la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico, en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 12 de abril del 2004).

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre del año 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Dirección General de la Policía de 19 de octubre del 2005, por la que se desestimó el recurso de alzada deducido por D. Humberto contra el Acuerdo del Tribunal calificador del proceso Selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 15 de julio de 2005 por el que se le declaró no apto, al no superar la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico, en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 12 de abril del 2004).

Pretende el recurrente se anulen las Resoluciones impugnadas por entender que está acreditado, en contra del criterio de la Administración, que está perfectamente capacitado para los servicios policiales no estando incurso en causa de exclusión médica alguna, y se condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha anulación y adjudicarle, en consecuencia, la plaza que le corresponda en relación con la puntuación obtenida en las distintas fases de la Convocatoria.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente litigio deben de ponerse de manifiesto los siguientes antecedentes derivados de las actuaciones:

1º.- por Resolución de 12 de abril del 2004 de la Dirección General de la Policía, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, estableciendo la Base 7ª de la Convocatoria, que la fase de oposición constaría de 4 pruebas de carácter eliminatorio, consistente la cuarta prueba en un reconocimiento médico, dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988 , que se reproducía como Anexo III de la Convocatoria . Para la realización de esta prueba se aplicarían a los aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimaran oportunas, incluida analítica de sangre y orina. La calificación de esta prueba sería de "apto" o "no apto".

2º.- El recurrente realizó el reconocimiento médico el día 3 de junio de 2005, y, según el informe médico emitido, se le apreció la existencia de "Dismetría de MMII. Asimetría torácica. Rectificación lordosis cervical. Varices", considerándole incurso en las causas de exclusión de los artículos 4.3.1 y 4.3.3 de la Orden de 11 de enero de 1998 (4.3.1 referida a «las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares); 4.3.3 referido al aparato cardiovascular: hipertensión arterial de cualquier causa, no debiendo sobrepasar las cifras en reposo 145 mgr/hg en presión sistólica y los 90 mgr/hg en presión diastólica; varices ó insuficiencia venosa periférica así como cualquier otra patología ó lesión cardiovascular, que a juicio del Tribunal médico pueda limitar el desempeño del puesto de trabajo) . De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Calificador lo declaró "no apto" en el reconocimiento médico.

3º.- El recurrente, interpuso recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador, mostrando su disconformidad con el mismo alegando no padecer patología alguna que se encontrara dentro del cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el CNP, aprobado por Orden de 11 de enero de 1988 y que le imposibilitara para el desempeño de las funciones de policía, aportando un informe médico del Dr. Don Ángel Daniel , especialista en traumatología y cirugía ortopédica (de difícil lectura) y un certificado médico oficial del Dr. Don Gabriel , Licenciado en Medicina y Cirugía, de fecha 3 de agosto de 2005, en que figura que el recurrente no presenta ningún tipo de patología varicosa ni alteración en EEII que le limiten a la hora de realizar cualquier tipo de trabajo. A su vez ha sido visto por el traumatólogo Dr. Ángel Daniel que aprecia una mínima escoliosis lumbar que tampoco impide la vida laboral activa. Por lo tanto certifico que Humberto no presenta alteración física ni síquica que limite su trabajo y que no recibe tratamiento médico alguno". Habiendo aportado asimismo en la ampliación del recurso de alzada, una vez conocida la causa concreta de su declaración de no apto en el reconocimiento médico, informe de la Dra. Doña Flora del Hospital de Txagorritxu integrado en el Servicio Vasco de Salud, de fecha 13 de octubre de 2005, en que figura que, tras la exploración física y la realización de una ecografía Doppler del sistema venoso superficial y profundo de ambas EEII, se excluye la presencia de varices en el recurrente, e informe del Dr. Abelardo Vitoria del Servicio de Traumatología del mismo Hospital, de fecha 14 de octubre de 2005, del que resulta que en Rx se aprecia pequeña desviación escoliótica dorso lumbar de 5º aproximadamente ,así como una leve asimetría torácica congénita que de acuerdo con las pruebas de función respiratoria realizadas no limita la capacidad pulmonar; en la exploración de las extremidades inferiores no se aprecia dismetría alguna macroscópica, lo que se confirma con la imagen de la tele RX, concluyendo en que desde un punto de vista locomotor el paciente no presenta incapacidad ni limitación alguna a la hora de .realizar esfuerzos físicos.

4º.- Antes de resolver el recurso de alzada se solicitó informe sobre lo alegado a la Subdirección General de Recursos Humanos de la DGP que fue emitido por el Jefe de la Sección de Salud Ocupacional que consideró que solicitada valoración por el especialista en traumatología informó "Disimetría de MMII, cadera derecha más alta. Asimetría de torax, prominencia de cartílagos costales derechos, angulados junto a esternón. Rectificación de cifosis dorsal y lordosis lumbar". Entendiendo por tanto ajustado a la realidad el dictamen anteriormente emitido, considerando que no debía modificarse el resultado de la 4ª prueba . A la vista de lo informado y entendiendo que la valoración de la condición física de los opositores y de sus aptitudes era de exclusiva competencia del Tribunal Calificador , mediante Resolución de la Dirección General de la Policía de 19 de octubre del 2005, se desestimó el recurso de alzada.

5º.- Con la demanda el recurrente aportó nuevo informe Dr. Abelardo Vitoria del Servicio de Traumatología del Hospital de Txagorritxu integrado en el Servicio Vasco de Salud, de fecha 14 de febrero de 2006 ,en idéntico sentido que el anteriormente emitido por el mismo facultativo, al que añade que lo expuesto desde un punto de vista locomotor no supone incapacidad ni limitación alguna del paciente a la hora de .realizar esfuerzos físicos, actividad deportiva ni limita el desempeño de la función policial, aportando también nuevo informe de la Dra. Doña Flora del mismo Hospital, de fecha 7 de febrero de 2006, en que figura, al igual que en el de fecha anterior, que se excluye la presencia de varices en el recurrente, ambos informes fueron ratificados por sus firmantes en periodo probatorio. En fecha 13 de noviembre de 2006 presentó escrito y documentación acreditativa de haber superado en la convocatoria inmediatamente posterior a la presente la totalidad del proceso selectivo y en especial las pruebas físicas correspondientes siendo declarado apto e ingresando en calidad de policía alumno en la DGP .Junto al escrito de proposición de prueba aportó copia de un informe médico realizado por el Dr. J.M. Gastaga Bilbao , doctor en medicina y cirugía especialista en traumatología, de fecha 7 de abril de 2006, en que figura que realizados al recurrente los estudios clínicos exploratorios y RX , resulta que no tiene limitada la movilidad articular de su columna y extremidades, no contracturas ni percusión dolorosa no bloqueos articulares, mínima escoliosis a RX dorso lumbar de ínfima valoración (5º) sin ninguna repercusión presente ni futura para el desempeño de cualquier tipo de actividad, bien sea esfuerzo movimiento etc...,ligera asimetría torácica que no limita su capacidad ventilatoria ni cardiaca ni en reposo ni con máximos esfuerzos, siendo la misma de carácter estético, extremidades bien constituidas y las inferiores sin ningún tipo de dismetría (confirmado con estudio RX )y con pelvis normal, concluyendo en que por todo ello el paciente puede desarrollar cualquier tipo de trabajo función actividad profesional física deportiva, sin ningún tipo de limitación y por tanto no existe ningún tipo de inconveniente ni físico ni psicológico para incorporarse al Cuerpo policial. A solicitud del recurrente se practicó en periodo probatorio prueba pericial médico forense por Don Rosendo en fecha 16 de marzo de 2007 ,que ha concluido que el recurrente no padece varices, ni rectificación de la lordosis cervical ni lumbar , ni dismetría macroscópica en las extremidades inferiores, padeciendo una leve asimetría torácica congénita y una pequeña desviación escoliótica dorsolumbar que no supone impedimento alguno para el ejercicio de las funciones propias del CNP.

TERCERO.- Así las cosas se hace indispensable destacar, en este momento, que para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, a saber, el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la «discrecionalidad técnica», pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. Para acercarnos al problema que en este momento nos ocupa es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3º, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 (RJ 19914874 ), en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836 ), control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.-El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.-La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.-El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 (RJ 19889646 ), «las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria».

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, en si realmente concurrían en el hoy actor las causas de exclusión contempladas en los apartados 4.3.1 y 4.3.3 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 y que fueron las que, como sabemos, determinaron la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como «núcleo material de la discrecionalidad técnica» respecto al cual cabe decir (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de abril de 1989 [RTC 198967] y 14 de diciembre de 1991 [RTC 1991215], y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero [RJ 1992110] y 21 de febrero de 1992 [RJ 19921028 ]), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

CUARTO.- Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente nos encontramos ya en condiciones de resolver concretamente lo que en el presente proceso se pretende y de concluir en la procedencia de estimar el recurso por no estar acreditado que concurrieran en el hoy actor las causas de exclusión por las que la Administración le consideró no apto en el reconocimiento médico que como dijimos fueron "Dismetría de MMII. Asimetría torácica. Rectificación lordosis cervical. Varices",causas que incardinó en los apartados 4.3.1 y 4.3.3 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 ; pues bien todos los informes médicos aportados son concluyentes al decir que el recurrente no tiene varices y entre ellos deben de destacarse el del médico forense y los de la Dra. Doña Flora que no es un médico privado sino del Hospital de Txagorritxu integrado en el Servicio Vasco de Salud, asimismo todos los informes coinciden ,incluidos los del médico forense y Dr. Abelardo Vitoria del mismo Hospital de Txagorritxu, que el recurrente no padece de rectificación de la lordosis cervical ni lumbar , ni de dismetría macroscópica en las extremidades inferiores, padeciendo únicamente una leve asimetría torácica congénita que no le limita la capacidad pulmonar - que además no aparece como causa de exclusión en la Orden citada y menos aún en el apartado 4.3.1 que se refiere al aparato locomotor- y una pequeña desviación escoliótica dorsolumbar que no supone desde el punto de vista del aparato locomotor impedimento alguno para el ejercicio de las funciones propias del CNP.

La conclusión alcanzada de la aptitud del recurrente para el desarrollo de la función policial y el error padecido en la calificación de no apto realizada por el Tribunal Médico y las Resoluciones administrativas impugnadas, se corrobora con el hecho de que el propio Tribunal Médico y la propia Administración así lo entendieron en el reconocimiento médico realizado en la Convocatoria siguiente a la que el recurrente se presentó y en la que fue declarado apto no apreciando como excluyentes ninguna de las patologías que se tuvieron en cuenta en la Convocatoria presente, cuando caso de haber existido tendrían de continuar ya que ni una asimetría torácica congénita ni una escoliosis dorsolumbar son patologías que desaparecen de un año para otro.

Por lo expuesto procede la estimación del presente recurso lo que conlleva la anulación de las Resoluciones recurridas y la declaración de que el recurrente debió de ser considerado como apto en la cuarta prueba de reconocimiento médico de la Convocatoria de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía realizada por Resolución de 12 de abril del 2004 de la Dirección General de la Policía, y que a partir de tal situación ,si por el resultado obtenido en las demás pruebas, hubiera obtenido plaza se le conceda la plaza que tenía que haberle correspondido.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Humberto , representado por el procurador Don Jorge Deleito García, anulamos las resoluciones administrativas impugnadas por ser disconformes a derecho y declaramos que el recurrente debió de ser considerado como apto en la cuarta prueba de reconocimiento médico de la Convocatoria de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirante ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía realizada por Resolución de 12 de abril del 2004 de la Dirección General de la Policía, y que a partir de tal situación ,si por el resultado obtenido en las demás pruebas, hubiera obtenido plaza resolvemos que se le conceda la plaza que tenía que haberle correspondido. No se realiza expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, el día de la fecha del presente, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fé.