Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1030/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 579/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0019598

Recurso de Apelación 579/2021

Recurrente: D. Lucio

PROCURADOR Dña. ELENA RUEDA SANZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1030/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a 20 de diciembre de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 579/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María Soledad Anguix Rubio en nombre y representación de don Lucio, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Elena Rueda Sanz,contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 349/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de septiembre de 2020, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de mayo de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 349/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucio, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de fecha 18-9-2020, dictada en el procedimiento tramitado con el n° NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio español por estancia irregular, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, resolución administrativa que confirmamos por ser ajustada a Derecho; con expresa imposición de las costas al recurrente, que no podrán superar la cantidad de 300,00 euros para todos los conceptos.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Lucio, representado por la procuradora doña Elena Rueda Sanz y asistido por la letrada doña María Soledad Anguix Rubio, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 15 de diciembre de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Lucio, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 7 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 349/2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 18 de septiembre de 2020 dictada, en el procedimiento tramitado con el n° NUM000, por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Lucio solicitando su revocación y que dicte otra dejando sin efecto, por ser nula, la resolución de expulsión, y, de manera subsidiaria, su sustitución por la sanción de multa. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- que ha acreditado documentalmente sus circunstancias de arraigo.

- En cuanto al arraigo familiar que ha acreditado que vive con su hermano en Arganda del Rey, C/ DIRECCION000 n° NUM001), donde se encuentran empadronados, siendo su hermano residente legal en España y teniendo un empleo como peón especialista obteniendo unos ingresos mensuales de unos 1.800 euros mensuales netos, habiendo corrido con todos sus gastos de mantenimiento hasta el momento en que encontró trabajo (documentos 3 a 7 de la demanda consistentes en el certificado de empadronamiento, el permiso de residencia de su hermano don Celestino, su contrato de trabajo, sus dos últimas nóminas y un acta de manifestaciones firmada en el mes de febrero de 2020 y acredita sus medios de vida y que se hace cargo de su hermano).

- Desde su llegada a España (accedió con su documentación y por el puesto fronterizo habilitado al efecto tal y como se acreditó con su pasaporte, el cual se presentó como documento nº 8), además de con la ayuda de su hermano siempre ha contado con medios de vida suficientes.

- Arraigo laboral: presentó en el acto del juicio el acta de conciliación del procedimiento laboral de despido iniciado contra la empresa en la que trabajaba, si bien la sentencia apelada indica que no se puede tener en cuenta estos hechos ni la documentación por ser posteriores a la incoación del expediente de expulsión.

- Consta acreditado que se le incoa expediente de expulsión toda vez que se realizó una inspección de trabajo en la tienda en la que trabajaba desde el 9 de agosto de 2018 y en la cual le prometieron que le estaban preparando toda la documentación para su contratación, habiendo permanecido trabajando en dicha empresa hasta el día 19 de febrero de 2019, momento en el que acudió la inspección de trabajo.

- Ha solicitado el 15 de octubre de 2020 permiso de residencia por arraigo laboral y está a la espera de resolución. Ha acreditado arraigo laboral a los efectos de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que no procedería la expulsión.

- Tiene arraigo social, habla perfectamente castellano y tiene un círculo de amigos que en su gran mayoría españoles, por lo que no procede su expulsión.

- Que su familia es su hermano don Celestino, residente legal en España.

- La sanción de expulsión resulta desproporcionada.

Por su parte, la Administración demandada, solicita la desestimación del recurso por considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho así como la resolución administrativa cuestionada en la instancia.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la resolución administrativa cuestionada así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados por el aquí apelante, y, de oposición, formulados por la administración demandada; cita las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso así como de la jurisprudencia de aplicación. En el segundo de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes consideraciones:

'El recurso ha de ser desestimado. Se alega por el recurrente que en el momento de su detención, se encontraba trabajando, y dado que no contaba con contrato de trabajo, interpuso una demanda por despido, considerando que tiene arraigo familiar y social en España, donde vive con su hermano, que ha asumido todos los gastos de su manutención, y se encuentra plenamente integrado en nuestro país, habiendo solicitado en fecha 15-10-2020 el permiso de residencia por arraigo laboral, estando a la espera de la resolución de dicha petición, esgrimiendo también que la sanción se ha impuesto sin observancia del principio de proporcionalidad, pues debería de haber sido sancionado con una multa; alegando finalmente la caducidad del procedimiento de expulsión; motivos de impugnación que no pueden ser acogidos.

En primer lugar, procede señalar que el procedimiento de expulsión seguido contra D. Lucio se ha tramitado cumpliendo todas las prescripciones que para dicho procedimiento se establecen tanto en la citada Ley Orgánica 4/2000, como en el Real Decreto 557/2011, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la misma, y además, la resolución de expulsión está debidamente motivada.

Con respecto a la tramitación preferente de los procedimientos de expulsión de extranjeros, en el artículo 63 de la citada Ley Orgánica 4/2000, se recogen los supuestos en los que es procedente tal tramitación, estableciéndose en dicho precepto los trámites a seguir. A nivel reglamentario, la tramitación de los expedientes de expulsión por el procedimiento preferente, se encuentra regulada en los artículos 234 a 237, así como en los artículos 241 y 246, y en la Disposición Adicional 14ª, todos ellos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica 4/2000.

También se alega por el recurrente la caducidad del procedimiento de expulsión, no pudiendo apreciarse la misma, pues dicho procedimiento se inició el día 19-2-2020, y quedó suspendido tras la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el día 1-6-2020 no se alzó la suspensión de los plazos administrativos, en virtud de lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, de prórroga del estado de alarma....'

También resuelve la sentencia apelada la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión en relación con la sanción de multa que, subsidiariamente, solicita en la demanda (y que tambien solicita, subsidiariamente en la apelacion) citando los criterios de aplicación que se recogen en la Sentencia de 23 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso de apelación 880/2017), y razona en los siguientes terminos:

'Haciendo nuestros los fundamentos de la Sentencia inmediatamente transcrita, y aplicando los mismos al presente asunto, debemos considerar procedente la expulsión acordada por la Delegación del Gobierno en Madrid en la resolución de fecha 18-9-2020, pues no constaba en dicha fecha que D. Lucio contara con autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país, ni la había solicitado. Y dicha expulsión resulta debidamente motivada y proporcionada a la situación en la que se encontraba el recurrente en España.

El recurrente ha aportado en la vista del presente proceso, la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, presentada en fecha 15-10-2020, así como el Acta de Conciliación levantada en fecha 15-12-2020 en el procedimiento de despido 587/2020, tramitado ante el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid, y sendos Decretos de dicho Juzgado de la misma fecha, por los que se aprueba la referida conciliación y el desistimiento del mencionado proceso. Estos documentos reflejan unos hechos nuevos que no tienen relevancia en el presente proceso, pues son de fecha posterior a la resolución de expulsión. Además, en el escrito de alegaciones que el recurrente presentó el día 21-2-2020, no hizo referencia a ninguna de las anteriores circunstancias, pues en dicha fecha no se habían producido.

Cuando el recurrente obtenga, en su caso, una resolución por la que le conceda la autorización de residencia, conforme a lo solicitado en fecha 15-10-2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241.2 del Real Decreto 557/2011, podrá instar que se deje sin efecto la resolución de expulsión dictada contra el mismo.

En relación a la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de fecha 8-10-2020 (asunto C-568/2019), en cuyo apartado 37 se recogen las siguientes consideraciones: '37.- Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

...

Más reciente aún, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha dictado la Sentencia de fecha 17-3-2021 (recurso de casación 2870/2020), en cuyo fundamento de derecho cuarto se estable la siguiente doctrina jurisprudencial: 'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'

Conforme al criterio seguido en las Sentencias mencionadas, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente Sentencia, en el caso que aquí nos ocupa, no concurre ninguna de las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115, que permita sustituir la sanción de expulsión por la sanción de multa, no pudiendo considerarse que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer aquella.

Las circunstancias alegadas por el recurrente, sobre su arraigo familiar y social en España, viviendo con su hermano que se hace cargo de sus gastos, así como respecto al empadronamiento, y no contar con antecedentes penales, no pueden ser tenidas en cuenta para dejar sin efecto la expulsión acordada contra el mismo. Esto es así, pues ninguna de las mencionadas circunstancias desvirtúan dicha expulsión.

Valorando las circunstancias reseñadas, hay que considerar que procedía acordar la expulsión del recurrente del territorio español, sin que dicha sanción pudiera ser sustituida por una sanción de multa.'

TERCERO.-Como hemos expuesto el apelante impugna a través del recurso de apelación que venimos analizando la sentencia apelada porque considera que no ha realizado una correcta valoración de sus circunstancias y, concretamente, porque considera que ha acreditado que en él concurre una situación de arraigo familiar, arraigo en laboral y arraigo social que le hacen merecedor de una respuesta jurisdiccional diferente por estimar que en él concurre una situación amparada por la Directiva de retorno, lo cual determina la quiebra del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Considera que la expulsión resulta desproporcionada en atención a sus datos de arraigo en España, circunstancias que ha acreditado, así como la ausencia de datos negativos más allá de la estancia irregular expresamente reconocida subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

La Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Ha quedado suficientemente explicado que, en casos como el presente, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015 ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807, de 8 de octubre de 2020.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el articulo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la citada sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad, advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021, ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, también advierte acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion recordando que el tribunal puede valorar aquellos datos que una manera clara aparezcan constatados en expediente administrativo al decir que: '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM002), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

QUINTO.- De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por tanto, no solamente procede analizar si concurre alguna circunstancia que pudiera alcanzar un significado suficientemente importante para excluir la expulsión representado por el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, sino también si concurren en el recurrente circunstancias o aspectos que pudieran tener una interpretación negativa o desfavorable y que resulten constatados en el seno del expediente administrativo, distintos de la pura permanencia irregular en España pues en el caso de que únicamente se hubiera constatado una situación de permanencia irregular en España, sin ningún otro elemento negativo, no procederá imponer una sanción de expulsión al resultar dicha sanción, en atención a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de mazo de 2021, desproporcionada.

En los términos en los que se ha construido al recurso de apelación procederá, en primer lugar, valorar si, como afirma el apelante, ostenta una situación de arraigo en España como circunstancia excluyente de la expulsión de conformidad con la interpretación procedente de la directiva de retorno. También procederá examinar si la sanción impuesta resulta desproporcionada desde la perspectiva de la citada sentencia de 17 de mazo de 2021, sentencia cuyos criterios de valoración han sido objeto de consideracion en la sentencia apelada habida cuenta de que se hace una expresa mención así como a los datos concurrentes en el recurrente.

Un examen del contenido del expediente administrativo revela lo siguiente:

- El acuerdo de inicio del expediente de expulsión expresa que don Lucio, nacional de Marruecos, no tiene ningún trámite de regularización pendiente, que no tiene documentación de ningún tipo por lo que no se puede conocer su identidad ni su filiación, ni tampoco en qué momento realizó su entrada en España y si lo hizo por puesto habilitado, y que no consta que hubiera sido detenido en algún momento por la comisión de algún hecho delictivo o, en su caso, por aplicación de la legislación de extranjería.

- Don Lucio presentó escrito formulando alegaciones en el expediente administrativo, en fecha 21 de febrero de 2020 manifestando que residía en el mismo domicilio que su hermano y que había entrado legalmente en España; que lleva residen en España más de tres años. Aportó una copia de su pasaporte, y de un permiso de residencia de régimen comunitario y un acta de manifestaciones de su hermano de 19 de febrero de 2021, de su hermano; aportó una copia de un contrato de trabajo de su hermano y sus dos últimas nóminas. Aportó un volante de empadronamiento expedido 9 de febrero de 2020 según el cual viven el mismo domicilio siete personas. Según dicho documento el recurrente se dio de alta en el padrón el día 14 de noviembre del 18, y tanto el recurrente como quien dice que es su hermano, que tienen asignado distinto número de identificación, si bien aparecen como nacidos en la misma fecha: el NUM003 de 1988

- Según la copia del permiso de residencia del hermano de aquí apelante, su lugar de residencia es en Castellón de la Plana, pero el certificado de empadronamiento un refleja que el lugar de residencia es en Arganda.

- Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante fue detenido cuando se realizó la inspección de trabajo encontrandole trabajando; el acta levantada de la inspeccion de trabajo de febrero de 2020 dice que el recurrente espontaneamente manifestó que desde septiembre de 2019 trabaja como reponedor para la empresa, y que necesito un intérprete.

La resolución de expulsión expresa como motivacion de la sanción de expulsión que el interesado no tenía pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, que se encontraba en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, por último, que no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, razonamiento que expresa a la par que indica que han sido comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía.

En vía jurisdiccional don Lucio ha aportado determinada documentación entre la cual se encuentra una copia de su pasaporte, copia que no coincide totalmente con la aportada al expediente administrativo, pero que no ha sido impugnada de contrario. Según dicha copia habría entrado en España por carretera el día 24 de agosto de 2018, según la copia incompleta aportada al juzgado. En dicho documento también consta un sello de visado de 2018.

También en vía jurisdiccional ha aportado determinados documentos en relación con las actuaciones que han tenido lugar ante la jurisdicción social habida cuenta de que formulo demanda de despido en relación con el resultado del acta de la inspección de trabajo de febrero de 2020 que refleja que en aquel momento el trabajador, aquí recurrente, espontáneamente manifestó que desde septiembre de 2019 trabaja como reponedor para la empresa, y que desconocía el idioma habida cuenta de que tuvo que ser asistido de intérprete. Ha aportado el auto dictado por el juzgado de lo social aprobando el acuerdo de conciliación de 15 de diciembre de 2020 en relación con la demanda de 19 de junio de 2020 formulada por el aquí apelante.

También han sido traídos al proceso jurisdiccional otros datos que procede mencionar en relación con la solicitud formulada por el aquí apelante para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, solicitud que fue formulada el día 15 de octubre de 2020, en fecha posterior a la fecha de la resolución aquí recurrida. Por tanto, ello no significa más que el reconocimiento de lo que expresa la administración cuando dice que en el momento en el que fue detenido no se encontraba pendiente de resolver ninguna solicitud que hubiera formulado el interesado. Como expresa la sentencia apelada, si el recurrente obtiene una resolución favorable podrá dejarse sin efecto la resolución de expulsión en virtud de lo dispuesto en el artículo 241.2 del Real Decreto 557/2011.

Aun cuando las copias del pasaporte que ha aportado el recurrente en vía jurisdiccional y en el expediente administrativo, no resultan totalmente coincidentes, debemos destacar que dicha prueba documental no ha sido impugnada expresamente contrario, por lo cual no podemos afirmar con claridad y a los efectos de valorar comunicativo el dato relativo a la falta de constancia aquel momento y lugar por el cual realizó su entrada en España y sí lo hizo por puesto que dictaban efecto, que don Lucio no haya acreditado el momento y lugar por el cual realizó su entrada en España.

En relación con el afirmado arraigo familiar y social que don Lucio dice tener en España, no es posible obtener, de los datos por él aportados al expediente administrativo y en vía jurisdiccional, una conclusión favorable a dicha afirmación habida cuenta de que consta acreditado su desconocimiento del idioma pues necesito desde el primer momento intérprete, y, por otra parte, su relación de parentesco colateral no consta acreditado, ni tampoco la dependencia respecto de quien afirma es su hermano, y resulta del empadronamiento aportado que en el domicilio en el que manifiesta convive con su hermano convive una diversidad de personas respecto de las cuales no consta su vínculo familiar; tampoco explica el recurrente la coincidencia en la fecha de nacimiento.

No podemos compartir, sin embargo, las conclusiones de la sentencia apelada en relación con la valoración que se realiza de los datos derivados del proceso laboral seguido a instancia del recurrente en el procedimiento de despido 587/2020, tramitado ante el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid, que concluyó con acuerdo de conciliación.

A pesar de que, como se pone de relieve la sentencia apelada, se trata de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de expulsión y de documentos, coherentemente, posteriores, resulta innegable que están vinculados causalmente con el hecho que motivó la detención del apelante así como la incoación del procedimiento de expulsión. Ciertamente el acta de conciliación ante el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid es fecha 15 de diciembre de 2020, y que los decretos dictados por dicho juzgado aprobando la misma son de dicha fecha. Sin embargo tanto la demanda formulada como el acuerdo de conciliación tienen su origen en el acta levantada por la inspección de trabajo en la que se recogieron las manifestaciones del aquí recurrente en el sentido de que se encontraba trabajando para la empresa ha en la que fue sorprendido trabajando, desde hacía varios meses, tal y como más arriba hemos indicado. La conciliación aprobada judicialmente denota la existencia y el reconocimiento de una relación laboral del recurrente. Aun cuando dicha relación laboral tuviera su origen en un acuerdo no legalizado y en relación con un trabajador sin permiso de residencia, es lo cierto que dicha relación laboral ha sido objeto expreso de reconocimiento por parte de la jurisdicción social que aunque se trate de un reconocimiento producido con posterioridad, sin duda a detener sus efectos habida cuenta de que su origen y su constatación se sitúa en el mismo origen de la apertura del expediente sancionador en contra del recurrente.

Esta constatación, unida a la falta de constancia de dato negativo alguno que pueda ser objeto de la misma valoración respecto del recurrente nos lleva a concluir que desde la óptica de principio de proporcionalidad, en los términos expresados en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del presente año de 2021, la sanción de expulsión no resulta proporcionada al caso.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, así como stimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lucio contra la resolución de 18 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento tramitado con el n° NUM000, por la Delegacion del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas del presente recurso de apelación al haber sido estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 579/2021interpuesto por la letrada doña María de la Soledad Anguix Rubio en nombre y representación de don Lucio, nacional de Marruecos, posteriormente representado por la procuradora doña Elena Rueda Sanz, contra la sentencia de 7 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 349/2020, que se revoca.

2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña María Soledad Anguix Rubio en nombre y representación de don Lucio, contra la resolución de 18 de septiembre de 2020, por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.

3.- Sin costas en ninguna de las instancias.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0579-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0579-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.