Sentencia Administrativo Nº 1031/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 453/2008 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

AP 453/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01031/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 453/08

SENTENCIA Nº 1031

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a cinco de junio de dos mil ocho.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 453/08 interpuesto por el Letrado Sr. Fernández Martinez en nombre de don Lázaro, contra el auto de 13 de noviembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado tramitado con el número 827/2007 de su registro, seguidos a instancia del mismo, contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 13.11.087 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva declara no haber lugar a admitir a trámite el presente recurso contencioso-administrativo y el archivo de las presentes actuaciones.

SEGUNDO: Con fecha 28.1.08 y por el Letrado Sr. Fernández Martinez se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se dictase sentencia revocando dicho Auto de fecha 13 de noviembre de 2007 .

TERCERO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 29.5.08 , fecha en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión .

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de don Lázaro, nacional de Senegal, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 13 de noviembre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 22 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 827/07 de su registro, mediante el que, en aplicación del artículo 45 de la Ley Jurisdiccional , se declaró la inadmisibilidad y se acordó el archivo de recurso contencioso administrativo en materia de caducidad de expediente de expulsión, al no haberse subsanado un defecto de representación procesal en el plazo concedido en el requerimiento que a tal fin se formuló.

Se solicita la revocación del auto impugnado alegándose, en esencia, que se ha lesionado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione así como vulnerado la doctrina expuesta en las sentencias de 19 de abril de 2005 y de 20 de julio de 2007 de la Sección Segunda de esta Sala en relación a la interpretación del artículo 23 de la Ley Jurisdiccional y del artículo 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

SEGUNDO.- Como tenemos declarado en numerosas sentencias, la parte actora, que en un recurso contencioso administrativo siempre ha de estar en el proceso, puede hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción : a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de Oficio.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional , si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por su Letrado, pero en este último caso debe otorgar al Letrado su representación procesal en legal forma, es decir, por acta notarial o ante los agentes diplomáticos o consulares en el extranjero que tengan a su cargo en ejercicio de la fe pública conforme, al Anexo III del Reglamento Notarial, o por comparecencia ante el Juzgado que conozca del proceso.

Estando formuladas las expresadas reglas de postulación procesal por normas generales de rango legal, no es posible eludir su cumplimiento mediante la aplicación analógica de otras que, en apariencia, permitirían llegar a conclusiones distintas de las del Juzgado a quo, porque no se dan en el caso las condiciones de inexistencia de norma reguladora del supuesto de hecho ni de identidad de razón que exigen el artículo 4 del Código Civil ; y, por la misma razón, tampoco cabe soslayar su aplicación con base en circunstancias coyunturales como la nacionalidad del recurrente, el país donde se encuentre o la ignorancia de su paradero.

Conforme a lo expuesto, el Letrado no ostenta la representación del recurrente en el proceso por la circunstancia de haber sido designado por el Turno de Oficio, dado que el Colegio de Abogados nombra al profesional que ha de ejercer la defensa y la dirección técnica del proceso, pero se excedería de sus funciones si también nombrara al que haya de representar en el mismo a la parte, sin que obste a lo anterior lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de esta Jurisdicción ni lo que, entre otras normas, dispone el artículo 8 del Real Decreto 658/2000, de 22 de junio , regulador del Estatuto General de la Abogacía Española, en relación a que el Abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones, porque, como se ha expuesto, en sede judicial la representación de la parte por el Letrado tan sólo es válida en forma de poder o apoderamiento apud acta.

TERCERO.- Es cierto que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y 24 de junio de 2002 , ha venido declarando que el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en Derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994 , también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Ha de añadirse que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación jurisdiccional que haya privado a una parte del ejercicio de las facultades de alegar y, en su caso, de acreditar sus derechos, o de contradecir las posiciones contrarias en pie de igualdad. Sin embargo, no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse (Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre ).

Pues bien, en el caso de autos concurren circunstancias que permiten concluir que el Juzgado de instancia no ha causado la indefensión del recurrente, pues, no habiéndose designado Procurador de Oficio y tratándose de un Procedimiento Abreviado ante el Juzgado en materia de caducidad de expediente de expulsión, es claro que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo podía estar firmado por la parte en persona junto con su Letrado o, en otro caso, se imponía acreditar u otorgar la representación en legal forma. En estas circunstancias, y como el Letrado asumió plenamente la defensa en vía administrativa e interpuso luego el recurso jurisdiccional, es a él a quien correspondía prestar a la parte el asesoramiento necesario para que la relación procesal se pudiera constituir válidamente, y adoptar, antes, las medidas precisas a tal fin, pues debieron prever el recurrente y el Letrado la necesidad de contactar en el futuro para otorgar el poder que permitiera a éste último representar en el proceso al primero.

Por tanto, al haberse interpuesto el recurso contencioso administrativo sin postulación procesal suficiente, la comparecencia en juicio de la parte carecía de validez legal; sin embargo, siendo subsanable el defecto, al advertir la invalidez de la comparecencia, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanación del defecto, conforme a lo dispuesto en artículo 45 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que en el recurso que se examina se produjera la misma respecto a quien lo interpuso, por lo que el archivo de las actuaciones sin resolución de fondo no es reprochable al Juzgado sino a la parte actora, cuya inobservancia de los requisitos legales de postulación procesal ha determinado, a la postre, la invalidez de la comparecencia.

CUARTO.- Si bien alguna Sección de este Tribunal había mantenido el criterio que sostiene el apelante, la sentencia del Pleno Jurisdiccional del día 18 de Abril de 2007 consideró que el nombramiento de Letrado del Turno de Oficio, confiere a éste la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación, conclusión que se encuentra avalada por la doctrina constitucional, según la cual es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3 ) o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en el auto apelado y en esta sentencia no menoscaba la independencia de criterio del Juzgado de instancia ni de esta Sección, ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio, F.J. 2; 245/1994, de 15 de septiembre, F.J. 3; 266/1994, de 3 de octubre, F.J. 3; 285/1994, de 27 de octubre, F.J. 2; 34/1995, de 6 de febrero, F.J. 1; 46/1996, de 25 de marzo, F.J. 5; 32/1999, de 22 de marzo, F.J. 2; 55/1999, de 12 de abril, F.J. 2; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril, F.J. 2 , entre otras - . Con base en esta doctrina debe rechazarse que en el caso presente se haya producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal - sentencia del Tribunal Supremo 8.6.2005 -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la parte apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de 13 de noviembre de 2007 por el Juzgado del Contencioso Administrativo número 22 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 827/07 de su registro, que confirmamos, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme, debiendo deducirse testimonio de la misma, previa su notificación, para su remisión al Juzgado de procedencia junto con los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.