Sentencia Administrativo Nº 1032/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 14 de Junio de 2003

Encabezamiento

TSJCV.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto n° " 1041-00"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a 14 de junio de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 1032/03

En el recurso contencioso administrativo num. 1041-00, interpuesto por DÑA. Rita , representada por el Procurador Dª. CARMEN INIESTA SABATER y dirigida por el Letrado D. JOSE MARIA CERVELL PINILLOS contra "Resolución de la Consellería de Sanidad de 15.12.1999 denegando la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Alboraya, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 9 de Abril.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba , se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 14 de junio de dos mil tres, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante DÑA. Rita interpone recurso contra Resolución de la Consellería de Sanidad de 15 de diciembre de 1.999 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la denegación presunta de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Alboraya, al amparo del art. 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 9 de Abril, basada tal denegación en no reunir el núcleo el número mínimo de dos mil habitantes.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega, esencialmente , que la solicitud de apertura de oficina de farmacia en el núcleo existente en "Port Saplaya", realizada por la recurrente, fue otorgada por silencio Administrativo positivo, a tenor del doble juego de denegación de la solicitud inicial, por transcurso del plazo previsto para la Resolución, e impugnación ulterior de la resolución desestimatoria en vía de recurso de alzada, que de conformidad con el artículo 43.3.b) de la Ley 30/92, al no haberse adoptado Resolución expresa dentro del plazo legal debe entenderse estimada por silencio Administrativo positivo. Considera, por otro lado , que existe la cifra de población necesaria para la apertura de una nueva farmacia , remitiéndose para ello a la existente en el año 1999, fecha en que se resolvió la solicitud y que debe tenerse en cuenta , en definitiva, los principios de interés general y "pro libertate".

TERCERO.- La alegación básica de la parte recurrente relativa a una obtención por silencio positivo de la solicitud de apertura de oficina de farmacia, fundada en la aplicación de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, no puede ser estimada , tanto por la falta de vigencia de dicha norma al tiempo de formularse la solicitud de apertura, en que regía la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, cuanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 2- 12-1998 ha afirmado la imposibilidad de aplicación a las solicitudes de apertura de farmacia del plazo de silencio positivo, por considerar que la "institución del silencio positivo no es aplicable a la materia objeto del proceso como señala reiteradamente esta Sala en sus Sentencias de 14 de julio y 2 de noviembre de 1.993, 25 de mayo y 26 de octubre de 1.994 , la de 2 de enero de 1.986 y 23 de septiembre y 25 de noviembre de 1.998, ya que el silencio positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias, pues en esta materia se requiere que el solicitante acredite que concurren los requisitos legalmente establecidos al efecto, sin lo que no puede entenderse concedida la licencia, ya que ello significaría además una vulneración de los Derechos de los demás farmacéuticos con notoria infracción del R.D.. 909/78 de 14 de abril". En el mismo sentido las Sentencias de 25 de noviembre de 1.998 y 8 de marzo de 2001 , entre otras.

CUARTO.- En orden al momento en que deben cumplirse los requisitos exigidos por la normativa relativa a la apertura de oficinas de farmacia, el Tribunal Supremo retiradamente ha declarado , en Sentencias de 24 de noviembre de 1.989, 2 de noviembre de 1.995, 31 de enero de 1.996, 20 de febrero de 1.998 y 27 de febrero de 2.000, que las circunstancias y habitantes a valorar, cuando se trata cual aquí acontece, de determinar los habitantes de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , de 14 de abril, son los existentes en la fecha de petición de la autorización para la apertura de la farmacia, y estos, según reconoce la propia parte actora en su escrito de demanda, ascendían a 1.282 en el año 1.990, cifra muy alejada de los de al menos dos mil que exige la norma , artículo 3.1.b) citado , pues como se ha señalado, los habitantes a computar son los existentes en la fecha de la petición y no los que con posterioridad puedan existir.

QUINTO.- En el tercer motivo de impugnación, la recurrente se limita a referir que lo importante es apreciar la mejor atención a la salud de los habitantes de acuerdo con un criterio finalista y flexible, aplicando los principios pro apertura y "favor libertatis", y procede rechazar el motivo en ese particular, pues si bien el Tribunal Supremo ha aplicado y aplica tales principios, Sentencias de 3 de noviembre de 1.994, 8 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000, tanto en la valoración de los elementos delimitadores del núcleo como en el cómputo de la población , puede ser de Derecho, de hecho flotante y diseminada , no conviene olvidar que ello lo hace teniendo a la vista las exigencias del artículo 3.1.b) y cuidando de evitar que la interpretación flexible y finalista de la norma no lleve a su inaplicación o alteración, y si bien ha aplicado y aplica los principios pro apertura y "favor libertatis", ello lo hace en los casos límites o dudosos , que no es ciertamente el supuesto de autos como se advierte de los datos mas arriba apreciados. Por último, en orden a la pretendida ponderación del interés general de asistencia farmacéutica, debe partirse de una premisa acorde con nuestra jurisprudencia: el mejor servicio que proporcione la apertura de la oficina solicitada ha de ser para la totalidad de las personas que en número de dos mil han de servir de soporte poblacional a la solicitud; como el alto Tribunal ha reiterado, no basta con que la mejora se proyecte sólo sobre una parte de los habitantes considerados si no llegan a la cifra de dos mil, en los términos como jurisprudencialmente debe hacerse el cómputo

SEXTO- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso planteado por DÑA. Rita, contra resolución de la Consellería de Sanidad de 15 de diciembre de 1.999 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la denegación presunta de la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Alboraya, al amparo del art. 3.1.b) del Real decreto 909/1; todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,