Sentencia Administrativo Nº 1032/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2388/2008 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 2388/08

SENTENCIA Nº 1.032 DE 2014

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Rafael Rodero Frías

D. Antonio de la Oliva Vázquez

D. José Pérez Gómez

Granada, a catorce de abril de dos mil catorce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 2388/08formulado por el recurrente D. Donato , en cuya representación interviene el procurador D. Ángel Fábregas García, siendo parte demandada la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, ASEPEYO, en cuya defensa y representación interviene la procuradora Dña. Sonia López Merino.

Ha sido parte codemandada D. Heraclio , representado por la procuradora Dña. Mª Nieves Echevarría Echevarría.

La cuantía del recurso es de 163.086,- euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, ASEPEYO, de la reclamación efectuada en solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 13-3-12, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero si la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta por la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, ASEPEYO, de la reclamación efectuada en solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- El día 24-2-2006, el recurrente sufrió un accidente de trabajo mientras revisaba el 'torno de corte' de la maquinaria que usaba, sufriendo un fuerte impacto en el ojo derecho a consecuencia de un objeto extraño procedente de un punto del torno. No acudió al servicio médico, al soportar las molestias, hasta el día siguiente, en el Centro de salud de Macael se le realiza exploración superficial y se le indica que el lunes acuda a al centro asistencial de la Mutua Asepeyo. El 27-2-2006 le atiende el Dr. Juan Manuel , quien aprecia pérdida de visión en un ángulo del ojo derecho , y al no ser especialista en oftalmología le remite al Dr. Heraclio , quien lo explora a la tarde, manifestando que aprecia un cuerpo extraño en el ojo, en zona poco peligrosa, remitiendo para realizar pruebas preoperatorias y cirugía programada, al no existir infección en el ojo, sin prescribir tratamiento alguno. El 1 de marzo realiza prueba analítica, TAC, sintiendo grandes molestias en el ojo. El 2 de marzo acude a consulta del Dr. Heraclio con gran infección, quien le remite a Clínica Tecnoctal para operación de urgencia, donde no se le realiza más que limpieza y aplicación de tratamiento antibiótico, al no dilatar adecuadamente para intervenir. El día 3 de marzo es trasladado a Centro hospitalario de Barcelona, donde hasta el día 7 permanece ingresado con tratamiento antibiótico intravenoso y directamente en el ojo, cuando se le opera, dándole de alta el 15 de marzo, informándole de la necesidad de realizar otra operación al no haber podido localizar el cuerpo extraño, que aconteció el 28 de marzo, sin poder extraerlo. El 10-5- 06 se realiza la última revisión en Barcelona, donde se confirma la ceguera total del ojo derecho con permanencia de cuerpo extraño intraocular, lo que determinó la calificación del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, según sentencia del Juzgado de lo Social n. 4 de Almería de fecha de 18-4-2007 .

2º.- El Dr. Heraclio no instauró tratamiento alguno y no solicita pruebas con el fin de determinar la conveniencia o no de una intervención quirúrgica, cuando el traumatismo ocular sufrido por el recurrente necesitaba de un tratamiento quirúrgico urgente, debiendo haber procedido al ingreso inmediato y control minucioso del paciente para operar, ya que la instauración de un tratamiento precoz es la única manera de evitar secuelas muy importantes e irreversibles como la pérdida de visión.

3º.- El recurrente debe ser indemnizado en la cantidad de 6.243,- euros por la incapacidad temporal, más la correspondiente por 28 puntos por pérdida de visión de ojo derecho y agudeza visual e 0.8 en ojo izquierdo, más 10 puntos por síndrome ansioso depresivo reactivo (que, siendo 36 puntos a 1.456,86 euros da un total de 52.446,-) sumando la indemnización por perjuicio estético. Todo ello, con el factor de corrección y la situación de incapacidad permanente total para profesión habitual arroja un total indemnizatorio de 163.086,- euros.

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que la resolución impugnada es nula de pleno derecho, instando que se declare la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenándola al pago de la indemnización de 163-086,- euros, actualizada conforme el IPC.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado, en primer lugar, en que concurre la falta de legitimación pasiva, pues la mala praxis médica derivaría de centros médicos y facultativos con propia, plena e independiente capacidad y personalidad, asumiendo tan sólo la Mutua el coste de la asistencia sanitaria; en que ha concurrido la prescripción de la acción resarcitoria, ya que el 10-5-06, que fue dado de alta en Barcelona, estaban fijadas las secuelas de tipo permanente, ejercitando la reclamación fuera del plazo anual, al efectuarse con fecha de 18-9-07; en que la acción jurisdiccional era extemporánea, al formularse el recurso contencioso administrativo transcurridos los seis meses desde que operó el silencio administrativo negativo; y en la ausencia de agotamiento de vía administrativa previa, que sólo se agota mediante la resolución que dicte el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.

Y en segundo lugar, en cuanto al fondo, la parte recurrida considera que la resolución recurrida es ajustada a derecho, precisando que se produjo una complicación infecciosa que comportó la única secuela que era la amaurosis del ojo derecho, y que la reclamación de la indemnización supone una duplicación al haber abonado la Mutua la prestación de incapacidad temporal.

La parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda aboga por la concurrencia de causas de inadmisibilidad del recurso, por concurrencia de la prescripción de la acción resarcitoria y por extemporaneidad en el ejercicio de la acción judicial; y en cuanto al fondo, se interesa la confirmación del acto impugnado, precisando que el recurrente no hacía uso del material protector ocular cuando ocurrió el accidente y que la actuación médica del Dr. Heraclio se ajustó en todo momento a la lex artis.

CUARTO.-A tenor de la alegada falta de legitimación pasiva, entramos a analizar un aspecto que ha venido planteando muchísima controversia, ya que en puridad, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales son sujetos de naturaleza privada, pero que realizan actividad pública mediante la colaboración con las entidades gestoras del Sistema Nacional de la Seguridad Social.

En este punto, la reciente sentencia del TS de 26-10-2011, en un recurso para la unificación de doctrina num. 388/2009 consideró:

' SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación num. 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación num. 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

Por ello, ha de entenderse que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial sanitaria ha de atribuirse a la propia Mutua, la cual asume la responsabilidad de la asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos que la misma cubre, sin que pueda exonerarse de responsabilidad por el hecho de que los servicios médicos se prestasen por otra entidad, ya que ésta es la que cubre tal asistencia por concierto con la Mutua, con lo que es responsable de las consecuencias de la deficiente asistencia médico sanitaria que se ha prestado al trabajador recurrente.

Así, ha de rechazarse la alegada falta de legitimación pasiva de la Mutua de accidentes demandada.

QUINTO.-En relación a la alegada extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, como otra causa de inadmisibilidad del mismo, ha de destacarse que iniciada la reclamación administrativa, si en el plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadir un periodo extraordinario de prueba, de conformidad con el art. 9 del RD 429/93 (art. 13), sin que haya recaído resolución expresa, o en su caso, se haya formalizado acuerdo, podrá entenderse que la resolución es desestimatoria a la indemnización del particular por silencio administrativo negativo. A partir del día siguiente comienza el cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo, que de conformidad con el art. 46 LJCA es de seis meses. Sin embargo, siendo claro este planteamiento sobre la interposición del recurso C-A, ha de señalarse la STS de 21-3-2002 que distingue la situación en que impidiendo el acceso de la parte a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, frente al incumplimiento por la A.P. de la obligación de resolver (por aplicación de los preceptos) y aquella en que habiéndose resuelto la reclamación su notificación es defectuosa, en cuyo caso sólo surte efectos desde la fecha en que el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente, es decir, sin consideración a un determinado plazo; haciendo así de peor condición a aquel que no ha obtenido respuesta de la AP y favoreciendo el incumplimiento de la obligación de resolver que la ley impone a la misma. Así, el TS pretende equiparar estas dos situaciones, para entender que la apreciación de la extemporaneidad efectuada resulta rigorista y desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican y como tal contraria al derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Y de igual forma, la Sentencia del TC de fecha de 23-6-2008 entiende que ese plazo del art. 46 LJCA no puede aplicarse porque estaría imponiendo al ciudadano la carga de contar con un limitado plazo impugnatorio cuando la propia Administración Pública no ha cumplido con su obligación de resolver en el plazo legalmente establecido.

Por ello, ha de rechazarse la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad.

SEXTO.-La responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los antiguos artículos 121 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 405 a 414 de la Ley de Régimen Local de 1.955, y consagrada en el artículo 40 de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , ha culminado en el artículo 106.2 de la Constitución , al establecer que los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Además, la Ley 30/1,992, de 26 de Noviembre, dedica expresamente a dicha materia el Capitulo primero del Titulo X (artículos 139 a 144 ), recogiendo, en esencia, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia -entre la que cabe citar las sentencias de 15 y 18 de Diciembre de 1.986 , 19 de Enero de 1.987 , 15 de Julio de 1.988 , 13 de Marzo de 1.989 y 4 de Enero de 1.991 - y que ha estructurado una compacta doctrina que, sintéticamente expuesta, establece:

a) que la cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluye a la total actividad administrativa, abarcando, por tanto, todo el tráfico ordinario de la Administración. De ahí que cuando se produzca un daño o lesión en un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que, al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante que la Administración haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal.

b) que los requisitos exigibles son:

1º) la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable.

2º) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (nexo causal).

3º) que no se haya producido por fuerza mayor y no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley (causas de exclusión).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2005 recoge una importante consideración que es aplicable a supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Dice esta sentencia que 'debemos añadir algo más porque, tal como está fundamentada la sentencia impugnada, podría entenderse que basta con que no se consiga la finalidad que se pretende alcanzar con un acto sanitario para que, sin más, haya que condenar a la Administración a indemnizar al reclamante. No es así, y esto lo dicta el mismo sentido común. Porque, como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar. Con esto estamos queriendo decir -y es idea que será explicitada luego- que no es jurídicamente correcto entender que por el hecho de que una persona sea acogida en un centro hospitalario para ser sometida a tratamiento (lo que se llama ingresar en el sistema) y ser sometida efectivamente al mismo, hay que dar ya por establecido que por el mero hecho de convertirse en sujeto pasivo del tratamiento (funcionamiento normal) hay que indemnizarle si con ocasión -y no necesariamente por causa- de ese tratamiento resultare daño físico o psíquico para esa persona... Porque por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar que una intervención quirúrgica fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad, y también fragilidad, es patente... El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervención quirúrgica (y, en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto no estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente, entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir -y ocurre- que habiéndose respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios materiales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede fracasar -total o parcialmente- el acto sanitario realizado. La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano. Actuar quirúrgicamente sobre el cuerpo humano es operar sobre un organismo cuyos puntos débiles -incluso con la tecnología de alto nivel de la que hoy se dispone- difícilmente pueden llegar a conocerse de antemano en su totalidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 y de 4 de abril de 2006 se expresan en idéntico sentido.

La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos, de asistencia sanitaria, se nos aparece no como una obligación de resultado sino como una obligación de medios, que en el caso de autos se prestaron. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso- administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'lex artis' y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es la de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'.

SÉPTIMO.-Se plantea la concurrencia de prescripción en el ejercicio de la acción resarcitoria, al entender que se presentó la reclamación en vía administrativa fuera del plazo anual establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , que establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, pero en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Manifiesta el Letrado de la Mutua que el dies a quo para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción opera desde que se tiene conocimiento firme de las secuelas, las cuales considera se fijan con el alta acordada por los servicios médicos de Barcelona el 10-5-06, con lo que el ejercicio de la reclamación en septiembre de 2007 estaría fuera del plazo anual.

En contraposición, la parte recurrente, contestando en el escrito de conclusiones a esta alegación de concurrencia de prescripción, alude a la sentencia del Juzgado de lo Social de 18-4-2007 que declaró la incapacidad permanente total para la profesión habitual, a la fecha de 14 de mayo de 2007 como la de presentación de la reclamación administrativa previa y la de 1- 11-2008 de interposición del recurso contencioso administrativo.

Cotejado el expediente administrativo se destaca: al folio 1 la reclamación administrativa con fecha de 14-5-07 pero sello de entrada en la Mutua el 19-9-07, al folio 22 el alta hospitalaria en el Hospital de Barcelona con fecha de 15-3-2006, al folio 25 el alta clínica con remisión a controles periódicos en su ciudad con fecha de 31-3-2006, al folio 28 informe del SAS de fecha de 30- 5-06 que determina la pérdida de visión, y a los folios 42 y siguientes la sentencia del Juzgado de lo Social.

Con estos datos ha de determinarse que al menos a fecha de 30-5-2006 estaban ya determinadas las secuelas irreversibles de pérdida de visión, sin poder remitir esta fecha a la de la sentencia del Juzgado de lo social sobre la incapacidad, pues para tal declaración judicial debían ya estar previamente determinadas las secuelas permanentes que debieran ser objeto de valoración. Por ello, desde aquella fecha hasta la de 19-9-07 (fecha en que tiene entrada en la Mutua la reclamación administrativa, que es cuando es realmente efectiva) ha de considerarse que ha transcurrido más del plazo anual señalado para el ejercicio de la acción resarcitoria, procediendo la prescripción.

OCTAVO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Donato contra la desestimación presunta por la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, ASEPEYO, de la reclamación efectuada en solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.