Sentencia Administrativo Nº 10343/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 300/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10343/2016

Recurso Apelación núm.300 de 2015

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 343

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 300/15del recurso de Apelación seguido a instancia de DÑA. Rafaela,representada por la Procuradora Sra. Vicente Martínez y dirigida por el Letrado D. Steven Henry Edowhorhu Brown, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 348/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ciudad Real de fecha 18-12-2014, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado nº 201/2014. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Rafaela contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de fecha 22-4-2014que se describe en el primer antecedente por ser acorde a derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente con la limitación especificada'.

SEGUNDO.-La recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 7 de noviembre de 2016 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº de Ciudad Real de fecha 18-12-2014 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real de fecha 22-4-2014 que acordó la expulsión de España y la prohibición de entrada durante tres años en los países a que se refiere el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Shenguen.

En la mencionada resolución se razona que está justificado en el presente caso el procedimiento preferente del art. 63 de la LOEX y 234 y siguientes del R.D. 557/2011, de 20 de abril, cuando existe riesgo de incomparecencia y se dificulta la salida o expulsión al hacer uso de una tarjeta de residencia extinguida. La causa de la denegación obedece a que no siendo ciudadana familiar de comunitario, obtuvo permiso de residencia y trabajo en régimen general en el año 2010 que le caducó en el 2012, encontrándose irregularmente en nuestro país desde ese año. A esta circunstancia se añade que la ciudadana extranjera ha sido condenada a la pena de 1 año de prisión por el delito de atentado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real de fecha 10-2-2014, lo cual es también una circunstancia adversa que puede servir para acordar la expulsión, que también se podría llevar a cabo por la vía directa del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.

En el recurso de apelación presentado se invocan los siguientes motivos:

1º Nulidad del procedimiento administrativo por defectos formales insubsanables al no habérsele notificado ninguna resolución de extinción de la tarjeta comunitaria a la recurrente.

2º Irregularidades en el procedimiento: propuesta de resolución sin cumplir los trámites formales por falta de notificación de la misma.

3º Error en la valoración de la prueba.

4º Nulidad de actuaciones por la utilización del procedimiento preferente en lugar del ordinario previsto en la Ley de Extranjería.

5º Falta de motivación y de proporcionalidad en la medida de expulsión decretada.

6º Aplicación del régimen jurídico común o comunitario al tratarse de una persona viuda de ciudadano español al haberse anulado por la sentencia del T.S. de 1-6-2010 varios preceptos del R.D. 240/2007

El Abogado del Estado en su contestación se opone a la estimación del recurso considerando que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho y que no concurren ninguno de los motivos de nulidad esgrimidos puesto que no nos encontramos ante un caso de ciudadana familiar de comunitario.

SEGUNDO.-Para decidir sobre los distintos motivos de impugnación esgrimidos en el recurso conviene realizar una sucinta exposición de los hechos relevantes que determinan la decisión que se va a adoptar.

La actora es ciudadana colombiana casada con español desde el 20-11-2004. Su marido falleció el 4-8-2009. Pues bien, con fecha 7-7-2009 se le concedió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la U.E., válida hasta el 16-6-2014 y desde el 5-8-2009 tiene reconocida pensión de viudedad por importe de 484,25 euros. Reside legalmente en España desde el año 2004. A pesar de tener reconocida la condición de familiar de ciudadano comunitario se le extinguió en virtud de resolución de 17-3- 2010, reconociéndose por la Administración la falta de notificación de dicha resolución- folio 43 del expediente administrativo-. Extinguida dicha tarjeta obtuvo permiso de residencia temporal que se le concede por resolución de 17-3-2010 hasta el 16-6- 2012 en que se extingue

El 12-3-20014 es detenida por la policía al encontrarse en situación irregular y se le tramita procedimiento de expulsión por la vía preferente siendo expulsada en virtud de resolución de fecha 22-4-2014 con prohibición de entrada durante 3 años, al tener antecedentes penales por condena a 1 año de prisión por atentado en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real de fecha 10-2-2014. Dicha expulsión se hace efectiva el 8-5-2014 a pesar de que en esa misma fecha se había adoptado por el Juzgado de Ciudad Real la medida cautelarísima de suspensión de la orden de expulsión, que fue confirmada por otro auto de fecha 20-5-2014.

A la vista de dicha relación de hechos lo primero que se impone reconsiderar es la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia de que la tarjeta de residencia de la actora como familiar de ciudadano comunitario que tenía concedida hasta el 16-6-2014 estaba extinguida y, por tanto, no podía ser tenida como residente legal. La Sala no comparte esa conclusión por las razones que expondremos a continuación.

Hasta la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real reconoce la dificultad en su informe de fecha 27-3-2014- folio 43 del expediente administrativo- de admitir la validez y eficacia de una resolución de extinción de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario que permite la residencia legal en nuestro país cuando dicha resolución no ha sido notificada personalmente, como tampoco lo ha sido la propuesta de resolución agravada ni otorgado trámite de audiencia, de ahí que recomiende la expulsión por la vía del art. 57.2 de la Ley de Extranjería, si bien estas recomendaciones finalmente no fueron atendidas procediéndose a la expulsión por estancia irregular con el agravante de los antecedentes penales existentes.

Es evidente que no se puede admitir la eficacia de una extinción de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario sin la notificación del acto administrativo que lo acuerda. Esta omisión priva al acto de eficacia conforme a lo previsto en el art. 57 de la Ley 30/1992 y si el acto carece de eficacia a causa de esa omisión no se puede dar por extinguido el permiso concedido hasta tanto no se notifique, además de las consecuencias que tiene la omisión de la notificación para la defensa de los derechos del ciudadano al impedirle la posibilidad de recurrirlo y solicitar la suspensión de sus efectos. Como se indica en la sentencia del T.S. de 28-6-2012, recurso 564/2010: 'En efecto, las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convaliden, produciendo entonces los efectos pertinentes, tal como establece la Sentencia de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002 ), que dice:

« La notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo, de la que se hace depender su eficacia, constituyendo una garantía para el administrado o, en este caso, del contribuyente, en cuanto hace posible el exacto conocimiento de su contenido y permite a aquél actuar frente a la decisión administrativa que comporta a través del ejercicio de su oportuna defensa.

Una notificación defectuosa, salvo que se convalide -y entonces solo desde la convalidación- no surte efectos, impidiendo la validez de las actuaciones administrativas subsiguientes si se han desarrollado sin que el administrado o contribuyente tenga oportunidad de ejercer la defensa procedente, como consecuencia del defecto apreciado en el acto de comunicación» (FD Cuarto)'.

Los efectos de una notificación incorrecta únicamente lesionan el art. 24 de la CE en supuestos de indefensión material y no solo formal, impidiendo « el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados»[SSTC 155/1988, FJ 4; 112/1989, FJ 2; 91/2000, de 30 de marzo; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2; 19/2004, de 23 de febrero; y 130/2006, de 24 de abril, FJ 6; en igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. apel. núm. 12960/1991 ), FD Segundo].

No cabe duda de la indefensión que causa a la recurrente la omisión de la notificación de la extinción de su tarjeta cuando se le ha privado de conocer las causas de esa extinción y poder reaccionar ante las gravosas consecuencias que para su situación personal dicha pérdida le ocasionaba. A día de hoy desconocemos la razón de la extinción de la tarjeta y ese conocimiento del que ha sido privada es básico para su defensa. La consecuencia de todo ello es la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y que no se pueda admitir dicha extinción. Por tanto y admitido que la recurrente cuando se le expulsó el 8-4-2014 era residente legal por la vigencia de la tan repetida tarjeta hasta el 16-5-2014 no cabe duda de que dicho acto es nulo de pleno derecho según el art. 62.º a) y d) de la Ley 30/1992.

También resulta interesante destacar la mención que la recurrente hace a la sentencia del T.S. de 1-6-2010, recurso 114/2007, que anula el párrafo segundo del art. 9.2 del Reglamento 240/2007, de 16 de febrero, trasposición de la Directiva Comunitaria 2004/38/CE del Parlamento y del Consejo, con los siguientes razonamientos: ' Dentro, también, del artículo 9, al que ya antes nos hemos referido y dedicado a la regulación del 'Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia',se impugna por los recurrentes el párrafo segundo del apartado segundo.

El apartado 2 del precepto regula, en concreto, el supuesto de la ruptura familiar por el fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea, poniendo de manifiesto que, como regla general 'El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, tampoco afectará a su derecho de residencia, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho. Los familiares tendrán obligación de comunicar el fallecimiento a las autoridades competentes'.

El problema surge con la adición de un segundo párrafo, aquí impugnado, en el que se expresa que 'Transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 del Reglamentode la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de Seguridad Social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos'.

Pues bien, nuevamente nos encontramos con otra interpretación restrictiva de la Directiva 38/2004/CEE y con una transposición limitativa de derechos, que, en modo alguno contiene las restricciones a la continuación del derecho a la residencia, que en el precepto impugnado se vislumbran, para el supuesto del fallecimiento del ciudadano de la Unión Europea. Efectivamente, el artículo 12.2 de la tan citada Directivadispone que 'el fallecimiento del ciudadano de la Unión no supondrá la pérdida del derecho de residencia de los miembros de su familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido en el Estado miembro de acogida en calidad de miembros de su familia durante al menos un año antes del fallecimiento del ciudadano de la Unión'.

En síntesis, y frente a ello, el precepto interno español impugnado, impone:

a) La obligación de solicitar una autorización de residencia conforme al régimen general de extranjería, transcurridos seis meses desde el fallecimiento, y salvo en el supuesto de que se haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente.

b) Y, para ello, deberá demostrar, alternativamente:

1. Estar de alta en el régimen de la seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena, o propia; o,

2. La disponibilidad de medios económicos suficientes; o,

3. La integración en otra familia, en el país de acogida, de una persona que cumpla los anteriores requisitos.

Tal remisión al régimen general de extranjería ( artículo 96.5 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2003 ) y el cumplimiento de las exigencias expresadas para la obtención de una nueva e independiente autorización de residencia, implica una extralimitación restrictiva en la función de transposición de la norma comunitaria que debe de ser depurada en atención al efecto directo del contenido de la Directiva 38/2004/CEE, que no puede servir de apoyo a la expresada restricción.

El párrafo segundo, del artículo 9.2 ha de ser suprimido y eliminado del Real Decreto 240/2007 .'

Teniendo en cuenta la anulación de ese precepto reglamentario ya no debiera existir ningún impedimento para que a la recurrente sin necesidad de ningún requisito adicional se le concediera la tarjeta de residente como familiar de un ciudadano comunitario sin que fuera un impedimento para esa concesión el fallecimiento de su cónyuge. Aun cuando no conste la notificación de la resolución de 17-3-2010 que extinguió la tarjeta de residencia por tratarse de familiar de ciudadano comunitario aparentemente podría estar fundada en el art. 9.2, párrafo 2º del R.D. 240/2007, pero, no obstante, este punto de partida sería contradictorio con el hecho cierto de haberse concedido por un plazo superior al señalado en dicho precepto, concretamente hasta el 16-6-2014. Pero en cualquier caso, a la vista de la anulación del tan mencionado art. 9.2, párrafo 2º, ninguna dificultad debería existir para rechazar la temporalidad de la tarjeta de residente por familiaridad con ciudadano comunitario cuando el precepto en el que se apoyaba esa temporalidad ya se había anulado con lo cual el argumento de la extinción de la tarjeta como razón para la expulsión carece de fundamento.

A mayores, el argumento de la apelada de que la expulsada conocía la extinción de la tarjeta y por esa razón pidió el permiso de residencia temporal carece de suficiente sustento probatorio. No consta en el expediente administrativo ni hay prueba de esa solicitud. Resulta muy extraño que la apelante hiciera esa solicitud cuando tenía una tarjeta de residencia vigente hasta el 16-6-2014 y sin notificación de la resolución extintiva de 17-3-2010. No se puede presumir esa notificación cuando la parte siempre se ha quejado de esa omisión y ha tratado de hacer valer su derecho de residencia hasta el 16-6-2014, trayendo a colación una sentencia del Tribunal Supremo que ampara su derecho.

TERCERO.-Resulta obvio que admitido que a la recurrente no se le debió expulsar, tampoco existiría razón para que esa expulsión se hubiese llevado a cabo por el procedimiento preferente de acuerdo con el art. 63.1 de la Ley de Extranjería y 234 y siguientes del R.D. 557/2011, de 20 de abril. Tenía derecho a hacer uso de la tarjeta en vigor como familiar de ciudadano comunitario para residir legalmente en nuestro país y ningún riesgo de incomparecencia debería apreciarse cuando ningún impedimento existía para permanecer legalmente en España.

Tampoco la existencia de antecedentes penales en este caso por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión se opone como obstáculo para la permanencia del residente legal por ser familiar de un ciudadano de la Unión Europeo. Así lo hemos razonado, por ejemplo, en la sentencia nº 10052/2016 de 9-3-2016, recurso de apelación 196/2014, pronunciándonos en los siguientes términos: 'Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencias de 19 de febrero de 2000 (recurso de casación 270/1996), en la de 17 de julio de 2000 (recurso de casación 3478/1998) y 27 de noviembre de 2000 (recurso de casación 1762/1997),el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene dicho en su Sentencia de 19 de marzo de 1999( asunto C- 348/1996, Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977 , Bouchereau 30/1977 ), que el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario , en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.

Así las cosas, continúa diciendo la STS de 27 de noviembre de 2000, que ' conforme a esta jurisprudencia de la Unión Europea no es ni siquiera bastante la mera existencia de condenas penales para que, sin más, esté justificada la expulsión'.

A la vista de dicha jurisprudencia, entiende la Sala que las razones que da la Administración para concluir que la actuación del recurrente constituye una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana son estereotipadas, pues en ningún momento se justifica porqué la existencia de la condena penal por un delito de robo con fuerza en las cosas constituye una amenaza actual para el orden público, acudiéndose a otros datos, como los antecedentes policiales, que esta Sala ignora si alguno de ellos ha concluido con sentencia condenatoria, y a otras circunstancias que por sí solas tampoco justificarían la expulsión, como la de no acreditar medios lícitos de subsistencia'.

Por otra parte como dijimos en la sentencia 10196/2015, de 30 de noviembre, recurso de apelación 62/2014, antes de proceder a la expulsión de ciudadano comunitario es necesario hacer una valoración de sus circunstancias personales, su arraigo en nuestro país y vínculos con el país de su procedencia, lo que aquí no consta haberse efectuado, razonándolo en los siguientes términos: 'Ahora bien, el apelante insiste en la cuestión de sus circunstancias personales, y lo cierto es que tanto la Administración como el Juez de la instancia olvidan, al resolver, tanto una parte esencial del contenido del art. 15, como una parte igualmente esencial de los alegatos del actor . Ya hemos dicho que el actor argumenta en torno a sus vínculos con España. Pues bien, se da la circunstancia de que el art. 15 del Real Decreto y la normativa europea de la que es desarrollo aunque desde luego parten del presupuesto de que haya motivos de seguridad pública suficientes para poder plantear la medida de expulsión -en otro caso no ha lugar siquiera a la cuestión-, a partir de tal presupuesto establecen como exigencia adicional de 'ius cogens' que antes de adoptarse la medida se valoren circunstancias tales como la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen, que es precisamente lo que alega el interesado y lo que nadie ha analizado. La Administración y la sentencia de instancia se limitan a decir que no le constan medios de vida (el interesado está en prisión -donde por cierto está trabajando según el informe de vida laboral-) pero no analiza en absoluto el resto de circunstancias, como vemos de redacción muy exigente y detallada y que la Administración debe valorar, cualquiera que sea el resultado de dicha valoración. Se ha omitido pues un requisito ineludible para este tipo de expulsiones, y se ha atendido únicamente a la primera parte de las circunstancias a tomar en consideración (razones graves de seguridad pública) con omisión sustancial de la segunda, pese a que se encuentra alegada y con aportación de elementos probatorios. La Administración no puede acordar la expulsión de un ciudadano comunitario europeo sin atender a todas las circunstancias que la normativa europea obliga expresamente a atender, y que considera capitales hasta tal punto de que si han transcurrido dos años desde que se acordó la expulsión sin que se haya ejecutado deben volver a valorarse, según dice el precepto que venimos aplicando. La expulsión debe pues ser anulada, sin que haya lugar a sustituirla por multa por no hallarnos en el caso de esta medida del Real Decreto 240/2007 ante una sanción, ni preverse sanciones de multa ni establecerse que se haya cometido una infracción administrativa en particular'.

En definitiva, a la vista de las irregularidades cometidas en el procedimiento administrativo, a la que se añade la de la omisión del trámite de audiencia y de la notificación de la propuesta de resolución, como reconoce la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real en el informe al que ya hemos aludido- folio 43 del expediente administrativo-, el recurso se debe estimar.

CUARTO.-Al estimarse el recurso las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada apelada sin hacer pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada según el art. 139 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.Estimamos el recurso de apelación presentado.

2.Revocamos la sentencia apelada.

3.Anulamos la expulsión decretada con la prohibición de entrada durante tres años acordada, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

4.Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada apelada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.