Sentencia Administrativo Nº 1035/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 854/2006 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01035/2010

Recurso Núm. 854/06

Ponente: Sr. Francisco Gerardo Martínez Tristán

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 7ª

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 854/06 promovido por la Procurador Dª. Angustias del Barrio León, en nombre y representación de D. Candido , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 2 de noviembre de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra anterior resolución del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006, que le declaró no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso el día 8 de noviembre de 2006 y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado el día 31 de enero de 2007 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase Sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada, se reconozca el derecho del recurrente a que se le declare apto, integrándose en el primer curso de ingreso que se inicie en la Escuela de Formación de Ávila; una vez finalizado, se proceda a su escalafonamiento con la promoción que le correspondía haber ingresado en el Cuerpo Nacional de Policía, con reconocimiento de los inherentes a la condición de policía, tanto profesionales como económicos; se le indemnice en una cuantía igual a las retribuciones dejadas de percibir.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito de 16 de marzo de 2007 en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose, por las partes, sus escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día veintiséis de mayo de 2.010, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán, Presidente de la Sala, que expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige este recurso frente a la resolución de la Dirección General de la Policía, de 2 de noviembre de 2006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra anterior resolución del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006, que le declaró no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía.

Conviene precisar que esta convocatoria de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, fue realizada por resolución de 9 de mayo de 2005 y se componía de cuatro pruebas; las tres primeras fueron superadas por el recurrente, que pasó a la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, y en ella fue declarado no apto, por Acuerdo del Tribunal Calificador, de 13 de julio de 2006 (objeto de esta impugnación), por incurrir en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 del cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988, al serle diagnosticado, el 10 de mayo de 2006, "en tobillo derecho se aprecian dos tornillos de fijación en maléolo interno de tibia y placa y seis tornillos de fijación en extremidad distal del peroné (maléolo ixterno), alteraciones en la interlínea articular tibio astraglina ", lo que supone, según la apreciación del Tribunal, una patología o anomalía que limita el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial.

SEGUNDO.- La demanda, en esencia, rechaza la apreciación del Tribunal Calificador, a la vista de un informe médico, casi ilegible, presentado en vía de recurso de alzada, emitido por el médico traumatólogo D. Justo , de 25 de julio de 2006, del que, según el recurrente, se desprende que no está afecto a patología alguna que le impida el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía y, en último extremo, rechaza la valoración efectuada por el Tribunal calificador.

La Abogacía del Estado opone que las apreciaciones del Tribunal calificador a la vista del informe médico forman parte de la llamada discrecionalidad técnica.

Un último extremo es preciso poner de relieve: el recurrente ha solicitado en fase de prueba la práctica de dictamen pericial a cargo de médico forense, que se ha llevado a cabo con resultado que sería favorable a su tesis, si no fuera porque se refiere a un tiempo posterior a haberle sido extraídos los tornillos y placa, lo que, por cierto, ha determinado su posterior ingreso en la policía.

TERCERO.- Al respecto de este planteamiento y como ya hemos mantenido en multitud de resoluciones de esta misma naturaleza, no podemos dejar de señalar, que si

bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 EDJ 1991/6170, núm. de Rep. /1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que determinó la misma.

CUARTO.- El punto 4.3.1. de la Orden de exclusiones médicas se refiere a alteraciones del aparato locomotor que dificulten o limiten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo. Es decir, el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir: unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas dificulten o limiten el desarrollo de la función policial.

En cuanto al primero, la patología, nadie duda de su existencia: basta con leer el informe del Médico Forense para comprobar que es casi coincidente con el dictamen médico que sirvió de base a la exclusión aquí combatida, aunque se practicara tres años después.

Lo importante es el segundo de los requisitos antes citados. La incidencia de la patología, - que, ya hemos dicho, existió- en el desarrollo de la función policial, limitándola o dificultándola. Y es lo cierto que el juicio valorativo efectuado en su día sobre tal incidencia no ha sido rebatido por el Médico Forense, que se ha limitado a constatar que, una vez le retiraron la plaza y tornillos, en el momento actual (23 de junio de 2009) no presentaba ya lesión alguna que le limitara o impidiera realizar las funciones de policía, pero no que en la situación anterior, esto es, la apreciada en mayo de 2006, la patología pudiera limitar o dificultar el desarrollo de la función policial o agravarse con su desempeño, como determina el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de enero de 1.988, a la cual se remite las Bases de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo).

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, al ajustarse a derecho la resolución recurrida.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Candido , contra el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 13 de julio de 2006 por la que se declaró al recurrente no apto y contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de 2 de noviembre de 2006, que la confirmó en alzada, por ser ajustadas a derecho, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.