Sentencia Administrativo Nº 10351/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 107/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10351/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 107/2010

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 P.A. número 1058/09.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Delegación del Gobierno. Abogado del Estado

Apelado: Don Secundino

Letrado: Doña María Luz Molano Colmenarejo

SENTENCIA nº. 351

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 28 de abril del año 2010 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital que concedió la medida cautelar solicitada por Don Secundino de suspensión del Decreto de fecha 10 de julio de 2009 del Delegado del Gobierno en Madrid que decretó su expulsión del territorio

nacional con la consiguiente prohibición de entrada.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital, solicitando la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Conferido trámite a la parte apelada para la oposición al recurso presentó escrito oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación del Auto apelado.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 28 de abril del año 2010 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital que concedió la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión del Decreto de fecha 10 de julio de 2009 del Delegado del Gobierno en Madrid que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada.

El Auto apelado concedió la medida cautelar tomando en consideración la situación de arraigo familiar del interesado del que se dice ha acreditado tener un hijo en España y domicilio conocido, por lo que su salida le puede causar perjuicios graves en la esfera familiar al romperse la convivencia familiar.

SEGUNDO.- El recurso de apelación lo interpone el Abogado del Estado con fundamento en que en el caso presente no se acredita arraigo suficiente que justifique la suspensión del acto impugnado.

TERCERO.- Debe de recordarse con carácter previo que conforme establece el art. 130 de la LJ de 29 / 1998 "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada".

En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, debe de recordarse que según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de diciembre de 2007 y 9 de enero de 2008 , por citar entre otras algunas de las más recientes) su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el recurrente en territorio español, entendiendo que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España , por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- En el caso presente , como hemos expuesto, el Auto apelado concedió la medida cautelar tomando en consideración la existencia de arraigo familiar del interesado, argumento que compartimos, toda vez que ha acreditado tener un hijo menor de edad que reside legalmente en España, en tal situación, entendemos que debe de ser mantenida la medida cautelar en aras de preservar la unidad y la convivencia familiar en tanto se dicte Sentencia sobre el fondo del recurso , que será donde se examine la infracción que se imputa al recurrente y la sanción que debe de corresponderle.

QUINTO.- El artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa establece que las costas de la segunda instancia se impondrán al apelante si el recurso fuera totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto dictado en fecha 7 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de esta capital a que esta "litis" se refiere, con imposición de las costas de esta segunda instancia al apelante.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.