Sentencia Administrativo Nº 1038/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 284/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 284/09

Partes:

Apelante: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

Apelada: Heraclio

S E N T E N C I A núm. 1038

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

Dª. ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 284/09 interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre de la Administración demandada, contra el auto de fecha 29 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 287/08.

La parte apelada, Sr. Heraclio no se ha personado en esta segunda instancia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Abogacía del Estado apela el indicado auto en cuanto accedió a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado. La parte actora no formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala se siguieron inicialmente en segunda instancia ante la Sección Quinta bajo el nº de rollo de apelación 1768/08 que fue remitido en marzo de 2009 a esta Sección Tercera en virtud de acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2009 .

Personadas las partes en la forma indicada en el encabezamiento se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es el Decreto del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 21 de mayo de 2008 por el que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de tres años años, del actor, ciudadano de nacionalidad china.

Ante el Juzgado se solicitó la suspensión de la orden de expulsión alegando arraigo familiar por estar casado con una ciudadana china residente legal en España y de la que está esperando un hijo; se añade que si se le expulsa no podrá ejercitar los derechos de este proceso, que no se perturbarán con la suspensión los intereses generales o de tercero, y que existe apariencia de buen derecho en su pretensión de que se le imponga una sanción de multa, en vez de la de expulsión.

El auto del Juzgado aprecia la existencia de arraigo familiar del recurrente en nuestro país en los siguientes términos: "en el que reside de hecho desde hace ya tiempo y en el que convive con su esposa Ángela , residente legal en España con autorización administrativa de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ya renovada y vigente hasta el 25 de junio de 2008 y con quien contrajo matrimonio el pasado día 23 de abril de 2008... sin que, por otra parte, consten en las actuaciones antecedentes policiales o penales del recurrente".

El Abogado del Estado al apelar opone que no hay constancia del tiempo de residencia en España, que el matrimonio del actor se celebró sólo dos meses antes de interponer la demanda, y que su esposa ya no tenía permiso de residencia en vigor cuando se dictó el auto de 29-7-08, pues le caducó el que ostentaba en fecha 25-6-08 .

El actor, como hemos dicho en los antecedentes, no formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

Finalmente, en materia de arraigo, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de residencia regular en España y demás circunstancias concurrentes en los supuestos en que sea aplicable la Resolución de la Delegación del Gobierno para la extranjería y la Inmigración de 18 de junio de 2.001 (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2.007 y 31 de enero de 2.008 ).

TERCERO.- Deberá prosperar el recurso de apelación pues efectivamente no puede apreciarse un arraigo en España por razones familiares cuando el actor, que tiene la carga de la prueba de tal circunstancia, ni siquiera ha acreditado el tiempo de residencia en nuestro país, ni si está empadronado aquí; en cuanto a su matrimonio, lo contrajo, según certificado del Consulado General de la República Popular China, en fecha 23 de abril de 2008, un mes después de la incoación del expediente que nos ocupa, que tuvo lugar el 12 de marzo de 2008 y ni siquiera se aporta un indicio de convivencia en el mismo domicilio. Además como indica el Abogado del Estado, el permiso de residencia y trabajo de su esposa caducaba el 25 de junio de 2008, sin que conste ni tan siquiera que haya solicitado su renovación, y sin que se formulara en su día oposición a la apelación intentando demostrar el arraigo que se le discutía. A todo ello podemos añadir que tras alegar en la demanda, presentada el 16 de junio de 2008, que estaba esperando un hijo, ninguna prueba practicó del presunto embarazo ni, después, nada facilitó sobre un posible nacimiento.

En suma, no se aprecia de la prueba efectuada en esta pieza separada que el instante reúna los requisitos legales y jurisprudenciales precisos para poder atender su petición de suspensión.

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar especial imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra el auto de fecha 29 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso 287/08, auto que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, se deniega la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 21-5-08 dictada en el expediente nº NUM000 de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.

Sin especial pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.