Sentencia Administrativo Nº 10388/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 457/2005 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10388/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

A LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 10388

RECURSO NÚM.: 457-2005

PROCURADORA DÑA. ISABEL JULIA CORUJO

Ilmos. Sres.:

Presidente

Fco Gerardo Martinez Tristan

Magistrados:

Juan Fco Lopez de Hontanar Sanchez

Marcial Viñoly Palop

Fco Javier Canabal Conejos

En la Villa de Madrid a 19 de junio de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 457-2005 interpuesto por ASEE NIELSEN HOLDING SPAIN S.L. ,

representado por la procuradora DÑA. ISABEL JULIA CORUJO contra la desestimación por silencio administrativo por parte del

Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación nº 28/05703/04 Interpuesta por el concepto de

impuesto de sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su

Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 19-6-2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Viñoly Palop

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil Asee Nielsen Holding Spain, SL, se interpone recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de la reclamación interpuesta con fecha 12 de abril de 2004 contra el acuerdo de fecha 9 de marzo de 2004 por el que se desestimó la solicitud de devolución de ingresos indebidos y de rectificación de liquidaciones.

Alega en el presente recurso que Asee es la entidad dominante del grupo de sociedades nº 62/99 que tributa en régimen de consolidación fiscal en el Impuesto de Sociedades y que en 1998 la mercantil holandesa Menesta Investments BV concedió a Asee un préstamo por un importe de 62.986.068, 54 €, quedando obligada a satisfacer intereses sobre dicho préstamo a un tipo de 6,25% anual. Que en las declaraciones individuales del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001 se realizaron determinados ajustes sobre la base imponible en aplicación de la norma de subcapitalización contenida en el art. 20 de la entonces vigente Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , si bien la propia mercantil entendió que dichos ajustes eran improcedentes por ser contrarios a la cláusula de no discriminación contenida en el art. 26.4 del Convenio para evitar Doble Imposición suscrito entre España y los Países Bajos y al Derecho Comunitario tal como se declaró en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 12 de diciembre de 2002 .

El Abogado del Estado interesa la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en el presente recurso ha sido objeto de pronunciamento por la Sección 5 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de la Sección 5 de fecha 15 de octubre de 2003 , dictada en el recurso nº 206/01 y nn el mismo sentido la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso 205/01 , estableciendo la primera de ellas:

"La cuestión objeto del presente litigio tiene su origen en la liquidación practicada por la Administración en como consecuencia de Acta en disconformidad en la que se incrementa la base declarada por exceso de intereses correspondientes al endeudamiento medio remunerado, con la entidad no residente vinculada GE FINANCE IRELAND, B.V. residente en Holanda, que supera el resultado del capital medio por coeficiente 2, por entender que de acuerdo con el art. 16.9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades , tiene la consideración de dividendo, tratándose de sociedades vinculadas porque dicha sociedad participa del 100% de la sociedad recurrente. En dicha liquidación se impone sanción como consecuencia de la regularización indicada y como consecuencia de la regularización efectuada en otra acta de Inspección practicada por otros conceptos en conformidad.

La sociedad recurrente presentó la oportuna declaración por el Impuesto sobre Sociedades en la que estimó que son deducibles los intereses indicados por importe de 2.488.740 pesetas, correspondientes a los intereses devengados en 1.993 por la recurrente como consecuencia del endeudamiento medio directo o indirecto que mantiene con la entidad GE FINANCE IRELAND, B.V. en virtud de la línea de crédito suscrita entre dicha entidad y la demandante por aplicación del art. 24.1 del Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE firmados por España y concretamente el art. 26 del Convenio de 16 de junio de 1971 entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. Instrumento de ratificación de 15 de junio de 1972 (BOE 248/1972 de 16-10-1972).

Por tanto, los términos de la controversia quedan determinados por si es aplicable al presente caso el indicado Convenio para evitar la doble imposición o por en contrario el art. 19.9 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente en aquel momento, es decir el periodo impositivo correspondiente al ejercicio de 1.993. Habiéndose pronunciado esta Sala sobre un supuesto análogo en la sentencia número 315/2000, de 23 de febrero de 2000 dictada en el recurso contencioso administrativo número 2035/97.

Estableciendo el Convenio citado en su art. 26.4 que "Las empresas de un Estado cuyo capital esté, en todo o en parte, poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o más residentes del otro Estado no serán sometidas en el Estado citado en primer lugar a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidas las empresas similares del primer Estado", no discutiéndose en el presente caso que la sociedad GE FINANCE IRELAND, B.V., residente en Holanda, detenta el capital de la sociedad recurrente GE CAPITAL LARGO PLAZO, S.L., residente es España, por lo que una interpretación literal del indicado precepto llevaría a estimar que es aplicable al presente caso y que, en consecuencia, los intereses controvertidos son deducibles como si se tratara de dos sociedades residentes en España, lo que debe conducir a la estimación del recurso, pues el Convenio indicado efectúa una derogación tácita del precepto indicado de la Ley del Impuesto sobre Sociedades pero limitada sólo a aquellos supuestos amparados por el mencionado Convenio, pues no se ha producido una derogación del mismo con carácter general, siguiendo produciendo plenos efectos en aquellos supuestos no amparados por el Convenio referido.

Por otro lado, frente al criterio de la Administración que sostiene que no es aplicable dicho Convenio, sin embargo esta Sala entiende que sí que es aplicable, puesto que no se da la exclusión establecida en el art. 26.4 en relación con el art. 9 del mismo, ya que la Administración no justifica que las condiciones pactadas en la línea de crédito concedida difieran de las que se acordarían por empresas independientes, pues ni siquiera sostiene que lo fue a los tipos diferentes a los tipos medios del mercado en aquel momento, por lo que no puede entenderse que las condiciones difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, sin que pueda especularse sobre si hubiera obtenido el mismo importe de una línea de crédito de una empresa independiente, pues no se formula prueba alguna al respecto que acreditase su imposibilidad.

En cuanto a la sanción impuesta, debe señalarse que no es procedente respecto del concepto expresado y respecto a los conceptos contenidos en el acta de Inspección practicada en conformidad, en la liquidación únicamente se expresa que son claros los preceptos que regulan cada uno de los conceptos, es decir, los aumentos de la base imponible por la dotación a la provisión por insolvencias, por inversiones contabilizadas como gasto y por ajuste negativo no justificado, sin que respecto de tales conceptos pueda considerarse que a la entidad recurrente le ampara una interpretación razonable de la norma, conforme al art. 77 de la Ley General Tributaria , si bien la sanción debe ser anulada pues tiene en cuenta el concepto anulado referido al incremento de base imponible por exceso de intereses por subcapitalización por importe de 2.488.740 pesetas, siendo sólo procedente respecto de los conceptos contenidos en el Acta de conformidad.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa."

Siendo aplicable dicha doctrina al supuesto aquí planteado, procede, en consecuencia, entender que la aplicación del art. 26.4 del Convenio conlleva una derogación tácita de del art. 20 del Impuesto sobre Sociedades, lo que lleva a la conclusión de la plena deducibilidad de la totalidad de los intereses devengados sobre el préstamo concedido por la mercantil Menesta Investments BV, Convenio, por otro lado, de aplicación al presente caso al no discutirse que la sociedad VNU, N.V. residente en Holanda, detenta el capital de la sociedad recurrente, Asee Nielsen Holding Spain S.L., residente en España, por lo que una interpretación literal del indicado precepto llevaría a estimar que es aplicable al presente caso y que, en consecuencia, los intereses controvertidos son deducibles como si se tratara de dos sociedades residentes en España

TERCERO.- En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA MERCANTIL ASEE NIELSEN HOLDING SPAIN, SL, CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POR PARTE DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID DE LA RECLAMACIÓN INTERPUESTA CON FECHA 12 DE ABRIL DE 2004 CONTRA EL ACUERDO DE FECHA 9 DE MARZO DE 2004 POR EL QUE SE DESESTIMÓ LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS Y DE RECTIFICACIÓN DE LIQUIDACIONES, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO CONFORME A DERECHO DICHA RESOLUCIÓN, ANULÁNDOLA Y DEJÁNDOLA SIN EFECTO, ACORDANDO, EN CONSECUENCIA, EL DERECHO DE LA RECURRENTE A LA DEVOLUCIÓN DEL INGRESO INDEBIDO EN LA CANTIDAD DE 27.925,09 € MAS LOS INTERESES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE SU INGRESO ANTE LA ADMINISTRACION. SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo dia , estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A