Sentencia Administrativo Nº 1039/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 548/2012 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 548/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 1039-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a diez de diciembrede dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 548/12 interpuesto por D. Edmundo representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMIREZ GÓMEZ contra la Sentencia nº 234/12de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 602/11, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº3de ALICANTE dictó Sentencia nº 234/12 de fecha 29 de mayode 2012 en procedimiento abreviado nº 602/11:

DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Edmundo frente a la Resolución de 7 de abril de 2011, notificada el 17 de mayo de 2011 y dictada por la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE por la que se desestimaba el recurso interpuesto y se confirmaba, a su vez, la Resolución de denegación de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal. Sin costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por D. Edmundo se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia reconociendo al actor el derecho a obtener la autorización de residencia solicitada.

La parte apelada integrada por la Abogacía del Estado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de diciembrede 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 234/12 de fecha 29 de mayode 2012 en procedimiento abreviado nº 602/11 por la que se DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto D. Edmundo frente a la Resolución de 7 de abril de 2011, notificada el 17 de mayo de 2011 y dictada por la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE por la que se desestimaba, a su vez, el recurso interpuesto y se confirmaba, la Resolución de denegación de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal. Sin costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Siendo el objeto de recurso contencioso administrativo la Resolución denegatoria de la renovación de la autorización de larga temporal instada por constar informe policial desfavorable ante la existencia de diligencias de malos tratos físicos en el ámbito familiar, hurto y robo con fuerza en las cosas, todo ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 35 del RD 2393/2004 en relación con los art. 47.1 y 54.9 en relación con el art. 53.1 i) del art. 54.9 del RD 2393/2004 ,sostiene la juez a quo que, procede confirmar la resolución administrativa impugnada y ello al cumplir la misma los necesarios criterios de motivación, art. 54.1 de la Ley 30/1992 y por establecer, el art. 53.1 i) del Reglamento, que es motivo de denegación la existencia de un informe gubernativo desfavorable, tal y como acontece en el presente supuesto, y elloal haber recaído sentencia firme condenatoria por un delito de robo con fuerza en las cosas, f olios 44 y 46 del expediente,y otro delito de conducción sin permiso, folio 50 del expediente,considerando que el dato objetivo de la comisión del delito es valorado acertadamente por la Administración.

Que por todo lo expuesto concluye desestimando, sin más, el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Que frente a lo argumentado por la sentencia apelada al desestimar el recurso considera el apelante que en el FD3º existe un error en la valoración de la prueba y ello al denegar la autorización de residencia temporal, segunda renovación sin tomar en consideración las circunstancias concretas que concurren en el presente supuesto.

Que en concreto, prosigue el apelante, el informe gubernativo desfavorable en el que se sustenta la denegación, se fundamente en tres causas penales: la existencia de malos tratos en el ámbito familiar respecto a los cuales se dictó un auto de sobreseimiento provisional, dos diligencias por hurto y robo con fuerza en las cosas cometidos por el recurrente cuando era menor de edad, suspendiendo las medidas impuestas por seis meses de libertad vigilada y quedando acreditado que dicho procedimiento ha sido archivado al cumplir, el apelante, las medidas impuestas, y además refiere, que el recurrente desde el año 2009 no ha vuelto a delinquir, se ha sometido a un tratamiento de rehabilitación, no ha habido reincidencia, ha retomado sus estudios y ha encontrado trabajo y además cuenta con un importante arraigo familiar al haber llegado a España con once años, donde reside junto con su madre y sus tres hermanos, todos ellos residentes legales, y mantiene una relación estable con una ciudadana española solicitando que, previa valoración de las circunstancias personales invocadas le sean concedida la renovacióninstada.-

Que por su parte la Administración demandada se oponeal recurso de apelación formulado al no incorporar argumentos que impugnen la sentencia apelada y concluye solicitando la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado al ser conforme a derecho la sentencia apelada en cuanto a la valoración que la misma realiza de la prueba propuesta.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La presente apelación versa sobre la confirmación que realiza la sentencia apelada de la Resolución de fecha 7 de abril de 2011 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 5/11/2010, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal, segunda renovación formulada por el recurrente el 13/9/2010 , denegación que se sustenta en lo dispuesto por el art. 35 en relación con los art 47.1 y 54.9 en relación con el 53.1 i) del RD 2393/2004 , al haber sido emitidoinforme policial desfavorable, folios 30 y 31,al constar diligencias por malos tratos en el ámbito familiar, de fecha 20/3/2010, hurto de fecha 26/4/2009 y robo con fuerza en las cosas , de fecha 10/3/2009.-

Posteriormente y ya en sede de alzada, aporta el recurrente:

1) Auto de sobreseimiento provisional de fecha 5/8/2010 respecto del delito de malos tratos.-

2) Auto de libertad y detención sin efecto de 21/3/2010 respecto de las mismas diligencias previas.-

3) Sentencia condenatoria al recurrente, siendo menor, de fecha 21/1/2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas por la que se le impone una medida de nueve meses de libertad vigilada.

4) A su vez se emite certificado de antecedentes penales de fecha 17/3/2011, folio 50, en el que consta que el recurrente esta condenado por sentencia de fecha 13/6/2010 por un delito de conducción sin permiso a la pena de 22 días de trabajo en beneficio de la comunidad y multa de 5 euros al día durante 8 meses.

5) Obra informe de seguimiento de la medida del menor de 30 de marzo de 2011, folio 55.

6) La emisión de un nuevo informe desfavorable previo a la alzada.

Junto con el escrito de demanda se aporta:

1) Acta de entrevista y compromiso de cumplimiento de la medida judicial de 13/12/2010

2) Certificado del Juzgado de menores de 31/3/2011 haciendo constar que el menor se encuentra cumpliendo las medidas impuestas consistentes en nueve meses de libertad vigilada y una medida de cuatro meses de internamiento semiabierto, seguido de dos meses de libertad vigilada y todo ello suspendido al buen cumplimiento de seis meses de libertad vigilada finalizando, el cumplimiento de dichas medidas, el 8/9/2011.

3) Informe clínico sobre su estado salud.

4) Certificado de empadronamiento junto con su madre y hermanos.

5) Tarjeta de residencia de su madre y hermanos.

Sentado lo anteriorprocede recordar la normativa de aplicación dado que nos encontramos ante una renovación de autorización de residencia temporal art. 54, en su apartado 9remite en cuanto a las causas de denegación a 'la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior.', y por tanto a la aplicada, art. 53.1. i), consta, según ha quedado debidamente expuesto, un informe gubernativodesfavorable que es precisamente en el que se sustenta la resolución impugnada.

Reiteradamente se ha declarado que el legislador ha querido prever dos supuestos distintos de denegación, art. 53.1.i) y apartado a) del mismo artículo, en tanto prevé como causa de denegación la existencia de unINFORME GUBERNATIVOdesfavorable y la existencia deantecedentes penales.

En el presente caso, no se denegó larenovación solicitada por la existencia deantecedentes penales, causa de denegación prevista en el artículo 53.1.a) del Reglamento, supuesto en el que se hubiera exigido la condena penal, sino que en este caso se denegó al existir razones que lo impedían expuestas en elinforme policial obrante en el expediente como consecuencia de las detenciones de las que había sido objeto el recurrente y hecho que, culminen o no con sentencia penal, evidenciarían una conducta antisocial del interesado que justificaba y fundamentaba elinforme emitido.

Y si bien cabe que puedan valorarse para cada concreto si los antecedentes policiales descritos gozan de relevancia suficiente como para completar el concepto indeterminado de que lo que debe ser consideradodesfavorable o si por el contrario se trata de antecedentes no suficientemente relevantes como para determinar el carácterdesfavorable delinforme, en el presente caso, -detención por delito de robo con fuerza las cosas - no puede considerarse una nimiedad.

De otra parte también debe significarse que 'el dato determinante es que no nos encontramos con el supuesto de una resolución administrativa sancionadora -en la que sí le es aplicable la presunción de inocencia-, sino que nos encontramos con una decisión relativa a la concesión/denegación del permiso de trabajo yresidencia para la cual el Estado, que no sanciona, no está sujeto en este aspecto al art. 24 de la Constitucióny por ello puede valorar negativamente los antecedentes policiales relativos a la conducta del ciudadano extranjero, incluso aunque dichas conductas todavía no hayan recibido reproche penal o valoración de los Tribunales de Justicia.

Cuestión distinta es que, a resultas de la prueba practicada y en especial de la constatación del archivo judicial de aquellas actuaciones por las que se generó los antecedentes policiales, luego se valore en esta sede que la conducta no era merecedor deinformedesfavorable , pero ello es una cuestión de prueba.' Y ' Como quiera que no nos encontramos con una resolución administrativa sancionadora, ésta no precisa que la prueba de cargo recaiga exclusivamente en el órgano administrativo.

Es decir, una vez constatadas las detenciones y actuaciones policiales del ciudadano extranjero, ya queda completado elinforme GUBERNATIVO desfavorable y se desplaza al interesado afectado la carga de acreditar la inconsistencia de estos antecedentes policiales.'

Es decir, recae en el ciudadano extranjero acreditar su afirmación de que no han llegado a condena penal alguna. Y aunque así fuera, también debería acreditar que no se han seguido actuaciones penales o que las mismas han resultado archivadas o ha sido absuelto de los delitos imputados. En el caso de que se acreditase que la justicia penal ha sobreseído las causas que afectan al recurrente o le ha absuelto, podría entrarse a valorar si los antecedentes policiales que les precedieron, han perdido virtualidad. En el supuesto enjuiciado, ninguna prueba se ha articulado en tal sentido'.

Este silencio de la LO4/2.000 no significa que los antecedentes penales carezcan de toda importancia en el momento de conceder la residencia de larga duración,de forma que han de ser valorados y esa valoración encuentra sus límites en la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo artículo 4.1 dispone lo siguiente:

Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente.

Por su parte el artículo 6 de la propia Directivadispone que:

Los estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el estado miembro tomara en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

Es decir, que poniendo en relación el citado artículo 32 de la mencionada Ley 4/2.000, con la Directiva de 25 de noviembre de 2.003 , el reconocimiento del derecho a la residencia de larga duración sólo podrá ser denegado cuando existan datos referenciados al orden público y a la seguridad pública que lo justifiquen, por lo que, la existencia de antecedentes penales no impide la autorización de residencia de larga duración si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública.

Sobre este propio concepto jurídico 'europeo', indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones.

QUINTO:Sentado lo anterior y basada la Resolución denegatoria confirmada en la instancia, única y exclusivamente en la existencia de un informe gubernativo desfavorable, se hace necesario valorar, a juicio de esta Sala el resto de circunstancias que concurren en el recurrente para dilucidar si procede, o no, denegar la renovación de la solicitud de autorización de residencia solicitada por el recurrentey , en este sentido del examen del expediente administrativo y la demanda formulada consta que el recurrente ha residido legalmente en España más allá de cinco años, donde llegó siendo menor de edady cuenta con familiares en nuestro país, madre y hermanos, quienes son a su vez residentes legales en el mismo, y con los que se encuentra empadronado- .

Que asimismo consta el archivo de las diligencias penales por maltrato que le fueron incoadas y el cumplimiento de la condena que se le impuso, en su día por el juzgado de menores, así como los informes emitidos por el educador social, y de la valoración conjunta de la totalidad de las circunstancias concurrentes se desprende, a juicio de esta Sala, que el recurrente cuenta con un innegable arraigo en nuestro país, donde llegó siendo menor de edad y donde reside con su familia, madres y hermanos en concreto aporta certificado de empadronamiento de fecha 21/2/2002, y de la valoración conjunta de todas las circunstancias expresadas, esta Sala discrepa de la respuesta desestimatoria dada por el órgano de la instancia basada única y exclusivamente en la existencia delsusodicho informe gubernativo desfavorabley ello al ser necesario valorar, según la normativa expresada, el resto de circunstancias de arraigo que concurren en el recurrente para poder dilucidar si concurren en él todas las circunstancias necesarias que le hacen merecedor de laautorización solicitada, y por todo lo expuesto debe concluirse por considerar suficiente el arraigo familiar esgrimido, a la estimación del recurso de apelación formulado revocando la sentencia apelada y concediendo, al apelante, la renovación solicitada.

SEXTO.-No procede efectuar imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la ley 29/1998 .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMIREZ GÓMEZcontra la Sentencia nº 234/12de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 602/11, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO- , REVOCANDOla sentencia apelada y con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto anulamos la Resolución impugnada concediendo al apelante la renovación de la autorización de residencia temporal solicitada.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-