Sentencia Administrativo Nº 104/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 393/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000104/2015

En Santander, a 14 de mayo de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 393/2014 sobre urbanismo, en el que actúan como demandante doña Eva , representada y defendida por el Letrado Sr. Fernández Pérez siendo parte demandada el Ayuntamiento de Camargo, representado por el Procurador Sr. Gómez Salceda y asistido por el letrado Sr. García del Prado y como codemandado, don Carlos Daniel , representado y defendido por la Letrado Sra. García Rodríguez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Fernández Pérez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Camargo de 16-9-2014 que desestima el recurso de reposición contra Resolución 11-6-2014 que ordena la demolición del buhardillón.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 12 de mayo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 6266,61 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que ordena la demolición de las obras ejecutadas sin licencia e ilegalizables aduciendo la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y de la potestad de restablecimiento por transcurso de 4 años del art. 208 LOTRUS.

Frente a dicha pretensión se alzan el Ayuntamiento y el codemandado alegando la mala fe de la actora y la ausencia de la caducidad invocada.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo del asunto se quiere hacer una consideración sobre la alegada mala fe del demandante. Ésta, se refiere a la pretensión que dedujo, en el expediente administrativo que se deducía por el ayuntamiento, a consecuencia de la condena en la sentencia de 23-11-2007 y la subsiguiente ejecución, de nulidad por falta de audiencia. Se trata de una cuestión ajena al acto aquí impugnado y, además, no cabe invocar ahora mala fe o improcedencia de esa indefensión por cuanto el ayuntamiento aceptó las alegaciones dictando un acto que retrotraía el expediente dejando sin efecto la orden de demolición ya acordada, lo que motivó la desaparición del acto firme a cuya ejecución se había condenado al ayuntamiento en virtud del art. 29.2 LJ , con la consiguiente conclusión del procedimiento ejecutivo como se expuso en auto de 11-2-2013. Todas estas decisiones así como la inactividad declarada en la sentencia al ejecutar los actos firmes solo son imputable a la administración, lo que impide hablar de mala fe del interesado.

Precisamente este cúmulo de decisiones, muchas contradictorias y la falta de cumplimiento material de las propias órdenes del ayuntamiento han motivado el planteamiento de este pleito y la posibilidad de defender cosas como la caducidad el art. 208 LOTRUS.

Sentado esto, el único objeto a resolver es el recurso contra el acto indicado y por los dos motivos expresados, nada más.

No obstante, es preciso hacer referencia a los antecedentes fácticos, de modo breve y en relación a los motivos esgrimidos a pesar del caótico expediente que mezcla procedimientos sancionadores, de restablecimientos, del art. 88 LOTRUS y un cúmulo de alegaciones varias. La actora ejecutó unas obras sin amparo en la licencia concedida lo que motivó la resolución origen e toda la polémica, de fecha 19-7-2005 que ordena su paralización y concede plazo de 2 meses para legalizar. Como esa resolución, que devino firme por no ser impugnada, nos e cumplió, el codemandado entabló acción el art. 29.2 LJ dando lugar a la sentencia de 23-11-2007 que condenaba a tramitar y resolver el expediente de restablecimiento. Al no cumplirse la sentencia, se inició ejecución forzosa que imponía ese trámite, siguiéndose diversas actuaciones, como la orden efectiva de demolición por ser las obras ilegalizables.

No obstante y, avanzada la ejecución del expediente, la actora solicita la nulidad de actuaciones en vía de revisión administrativa por el art. 102 LRJAP por falta de audiencia. El ayuntamiento dicta la Resolución de 18-7-2013, que realmente, es la que da lugar al pleito actual, en la cual, sin tramitar por el art. 102 LRJAP y sin preceptivo dictamen del Consejo de Estado, y estima 'la acción de nulidad' y anula la resolución objeto de ejecución judicial de 19-7-2005 y las siguientes relacionadas con la legalización y requiere a la actora y a su hermana para que en el plazo de dos meses legalicen la obra, esto, es, vuelve al trámite de la resolución e 2005. Esta resolución no fue impugnada deviniendo firme ni se suscitó incidente de nulidad de los arts. 103.4 y 5 LJ .

El 29-8-2013, la actora presenta solicitud para levantar acta previa a efectos del art. 88 LOTRUS. A partir de aquí, el ayuntamiento tramita esta solicitud para la legalización de las obras, solicitando la aportación de acta de estado previo en resolución e 13-11-2013, f. 160. La actora solicita prórroga del plazo dado que se concede (f. 182), tras lo cual se aporta informe de valoración pericial. El 20-3-2014 se emite informe Técnico municipal indicando que el buhardillón no se ajusta al planeamiento, tras lo cual se dicta resolución de 8-4-2014 dando audiencia a las interesadas. Y presentadas alegaciones, se dicta la resolución de fecha 6-6-2014 notificada el 2-7-2014, f. 239, vuelto. Tal resolución entiende ilegalizable la obra y ordena la demolición.

TERCERO.-Se van a analizar los motivos de nulidad invirtiéndolos y comenzando por resolver la pretensión de archivo del expediente por prescripción/caducidad de la potestad de restablecer la legalidad urbanística, que nada tiene que ver con la prescripción de tipos sancionadores que aquí no se invoca por el demandante.

Se aduce la caducidad por transcurso del plazo de 4 años desde la total terminación de las obras (tal plazo, de conformidad con la STSJ de Cantabria de 21-6-2002 que cita STS de 18-12-1991 , es de caducidad y no de prescripción, como precisa la STS de 25-11-2002 ).

Constatada la realidad de las obras y la ausencia de licencia, corresponde a quien lo alega la prueba de la prescripción invocada ( STSJ de Cantabria de 21-6-2002 conforme a la cual, la carga de la prueba no la soporta la administración sino quien voluntariamente se ha colocado en situación de clandestinidad y ha creado dificultad para conocer el dies a quo). Y dado que se trata de una institución que es una excepción al régimen legal y que permite consolidar, por razones de seguridad jurídica, situaciones ilegales, debe aplicarse de forma restrictiva y quedar plenamente probada. El plazo del art. 208 LOTRUS es de 4 años a contar desde la terminación de las obras que según el precepto ha de ser total, y tal momento no es cualquiera sino el que resulta del apartado 2 del precepto y art. 32 RDU, RD 2187/1978 que regula cuándo se considera que la obra ha terminado.

En el presente caso, no hay una prueba de la fecha exacta de la terminación de las obras, pero además, ha de tenerse en cuenta que el ayuntamiento nunca hizo uso de la potestad del art. 208 sino del 207, pues desde 2005 lo que ordenaba era la paralización de una obra en curso y por ello, sin concluir. Es cierto que la actora, además de incumplir el planeamiento, ha incumplido la orden y continuó construyendo como se aprecia con la evolución desde las fotografías de 2005 a ahora. Pero esa obra no ha concluido totalmente en los términos del citado art. 32 RDU. Y no es prueba la pericial que solo dice que en el estado actual (basta ver las fotografías para comprobar que faltan actuaciones y la terminación no es total9 puede usarse como trastero. Y esa falta de terminación, se reconoció por la actora en su interrogatorio. Pero, además, resulta que desde 2005 el ayuntamiento no ha dejado de actuar. Frente a la denuncia por obras ilegales se actuó de forma inmediata la potestad del art. 207, dictando orden de paralización, decisión que es en sí misma de fondo y final, conforme a ese precepto pues determina la existencia de obras sin licencia y además, en principio legalizables. Otra cosa es que esa decisión, susceptible de recurso, abra un nuevo trámite, referido a la licencia de obras, pero eso es otra cosa. Se aduce que tal resolución fue anulada al estimarse la pretensión actora. La extraña resolución de 18-7-2013 es todo menos una revisión por nulidad radical del art. 102 LRJAP , por cuanto faltan todos los trámites esenciales y, a pesar de lo que dice, se trata de una revocación de acto de gravamen del art. 105.1 LRJAP . Y desde luego, nunca se ha declarado la caducidad de ningún expediente ni se ha impugnado ninguna de las resoluciones dictadas por tal motivo. Es por ello que, a estas alturas, no cabe decir que han pasado 4 años desde la terminación total e las obras sin que la administración haya iniciado o ejercido sus potestades.

CUARTO.-En segundo lugar, se pretende la anulación de los dos actos por entender caducado el expediente.

Respecto de la caducidad de este tipo de expedientes, ha señalado la STSJ de Cantabria De 17-5-2010 que '....Como ya se expuso en la sentencia de esta sala de 31 de octubre de 2006, recurso de apelación 92/2006 , en el que también se planteaba la perención del expediente de protección de la legalidad urbanística, hay que diferenciar la redacción primitiva de la Ley 30/1992 de la que introduce la Ley 4/1999 a la que la propia exposición de motivos de la Ley 4/1999 se refiere al pronunciarse sobre la reforma operada con relación al art. 42 de la LRJAP y PAC:

'El art. 42 sufre una profunda modificación. En primer lugar, el apartado 1 precisa los supuestos en que es obligado dictar resolución expresa, incluyendo los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia correspondiente.

Respecto al procedimiento para hacer efectiva la resolución, se parte de la premisa de que un procedimiento administrativo que no sea ágil y breve es difícil que pueda ser una institución al verdadero servicio a los ciudadanos.

Por eso, a falta de norma expresa, el apartado 3 de este mismo artículo establece como plazo general supletorio de duración de los procedimientos administrativos el de tres meses, sin que en ningún caso pueda superar el de seis meses, según el apartado 2, salvo que una norma con rango de Ley establezca lo contrario o así se prevea en la normativa comunitaria europea, plazo en el que deberá notificarse la resolución. El plazo, por otra parte, comenzará a contarse, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde que la misma haya tenido entrada efectivamente en el registro del órgano competente para su tramitación. Este extremo debe ser comunicado a los solicitantes indicando la duración máxima del procedimiento en cuestión, de acuerdo con el apartado 4.

En cualquier caso, el plazo puede suspenderse, acogiendo la inspiración del moderno derecho público comunitario, por causas tasadas previstas en el apartado 5. Se prevé también la ampliación de plazos en el apartado 6, aunque limitando su decisión al órgano competente para resolver y, en su caso, al superior jerárquico. En el 7 se realiza una referencia explícita a la responsabilidad disciplinaria, si bien se omite la relativa a la remoción del puesto de trabajo. Esta sala, en sentencia de 15 de marzo de 2005 , que reprodujo en la de 11 de abril del mismo año, recurso 569/03 , aunque referido a la caducidad de un procedimiento sancionador que no es el aquí analizado (ya se ha dicho que el presente supuesto contempla un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística), estableció:

'La caducidad de los procedimientos administrativos es, en realidad, una forma de terminación del procedimiento, denominada perención por la doctrina, por inactividad de la Administración.

La antedicha concepción se refleja palmariamente a la reforma de la Ley 30/1992 realizada por la Ley 4/1999, ya que:

- En la Exposición de Motivos se declara, expresamente que 'el Art. 44 regula la inactividad de la Administración en los procedimiento iniciados de oficio... de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento' y

- El art. 44.2 de la Ley se establece taxativamente, que: 'En los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declara la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el Art. 92'.

La L 4/1999 configura, por tanto, la situación normativa siguiente:

1º) La caducidad actúa ope legis, es decir de forma automática por el simple transcurso del tiempo.

2º) La inactividad de la Administración se contempla desde una vertiente objetiva y como una consecuencia lógica de su obligación de 'resolver' (art. 42 LRJPAC)

3º) El plazo residual para resolver, es de 3 meses (art. 42.3 LRJPAC) y,

4º) El referido plazo podrá ser suspendido, por la Administración en los casos previstos, taxativamente, en el art. 42.5 LRJPAC y, excepcionalmente podrá ser ampliado hasta el doble, por resolución motivada (art. 42.6 LRJPAC)

5º) La resolución que dicta la Administración constatando la caducidad tiene un valor meramente declarativo y

6º) Cuando el procedimiento se paraliza por causa imputable al interesado se suspende el cómputo del plazo para resolver (art. 44.2 párrafo 2º LRJPAC ).

Por tanto, la actual redacción de la Ley 30/1992, tras la modificación operada por la Ley 4/1999 establece el plazo de tres meses con carácter general, tanto para los expedientes iniciados de oficio como para los iniciados a solicitud del interesado.' Igualmente, STSJ de Cantabria 19-12-2008 que aprecia caducidad del expediente por transcurso del plazo de tres meses.

Según esta doctrina, seguida por este Juzgador en otros asuntos similares, debe operar la caducidad en plazo de 3 meses, de oficio, sin que sea preciso requerimiento o alegación alguna. Así resulta también de la doctrina establecida en otras materias que implican intervención administrativa en la esfera del interesado, como la STS de 25-5-2009 que resuelve sobre la caducidad de un expediente de recuperación de oficio de bienes de dominio público o en materia de facultades públicas de deslinde como la STS de 29-5-2009 , la STS de 26-5-2010 , SSTS de 25-5-2012 , 17-5-2012 o STSJ de Cantabriade fecha 30-3-2010 .

A la vista del EA remitido consta que la resolución impugnada se notificó el 2-7-2014 discutiéndose el dies a quo. El actor pretende que es la resolución de 18-7-2013, tan comentada, que revoca la previa de 2005 para dar un nuevo trámite a la actora, que no había sido oída, supuestamente. Esta resolución, como se ha dicho, deja las cosas como en 2005, esto es, es una resolución del art. 207 LOTRUS que entiende que la obra es legalizable y concede el plazo de dos meses para ello. En este punto, para resolver sobre la caducidad es preciso distinguir las diversas fases que se abren en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Las resoluciones de los arts. 207 y 208 LOTRUS son las finales, en las cuales, una vez constatada la ilegalidad y dada audiencia, se decide si la obra (según esté o no concluida), es legalizable, dando plazo para ello o no lo es, en cuyo caso, procede la demolición. Y la administración tiene el plazo de 3 meses para hacerlo, pues sino, el procedimiento de oficio, caduca. Pero aquí, esa resolución ya se dictó, en 2005 y luego en 2013. Lo que abre esta resolución es un nuevo plazo, distinto del previo y, en el caso de que, como aquí ha sucedido, se presente proyecto de legalización, se abre otro procedimiento, que ya no es de oficio, como es el de resolución sobre la solicitud de licencia (lo normal es presentar un proyecto para obtener la licencia que nos e tramitó) o legalización de las obras. Ese procedimiento terminará con resolución dando o denegando la licencia o legalización y, transcurrido el plazo legal para ello, no operará la caducidad, sino el silencio, positivo o negativo. En este caso, la resolución recurrida resuelve la pretensión de legalización, vía art. 88 LOTRUS pues en su motivación la declara inviable e implícitamente, desestima la pretensión. Por tanto, es a partir de esa decisión, concediendo o no licencia o del transcurso de 2 meses sin presentar nada, que debe contarse el plazo para ordenar la demolición. En este caso, esa decisión se toma al resolver sobre la pretensión de legalización pero no desde que se dicte la resolución de los arts. 207 o 208, pues si en el plazo de dos meses se presenta el proyecto, la administración contará con el plazo que fije el planeamiento para resolver sobre la petición de licencia, sin que ese plazo se pueda sumar ni se puedan confundir los dos trámites al efecto de la caducidad. En definitiva, no hay caducidad pretendida.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de doña Eva contra la Resolución del Ayuntamiento de Camargo de 16-9-2014 que desestima el recurso de reposición contra Resolución 11-6-2014.

Las costas se imponen al actor.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.