Sentencia Administrativo Nº 104/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2012 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00104/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 299/2012

TOLEDO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López, Presidente.

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos.

Dª. María Belén Castelló Checa.

D. Antonio Rodríguez González.

S E N T E N C I A Nº 104

En Albacete, a nueve de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 299/2012 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil JUAN RAMIREZ, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador Sr. Ponce Riaza, contra LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por sus servicios jurídicos, en materia de abono de fijación de daños y perjuicios derivados de resolución de contrato. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 8 de junio de 2012, recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recuso de alzada interpuesto por esta parte contra la resolución de fecha 22 de julio de 2011 de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha dictada en el procedimiento para la determinación del importe de la indemnización derivada de la resolución del contrato de obras de al construcción del C.P. Nº 2 de 6+12 UDS en Quintanar de la Orden (Toledo).

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia por la que se inadmita el recurso o subsidiariamente por la que se desestime el mismo.

Tercero.-Abierta la fase de prueba, se practicaron los medios admitidos y con su resultado, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 5 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el presente recurso la desestimación por silencio administrativo del recuso de alzada interpuesto por esta parte contra la resolución de fecha 22 de julio de 2011 de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha dictada en el procedimiento para la determinación del importe de la indemnización derivada de la resolución del contrato de obras de al construcción del C.P. Nº 2 de 6+12 UDS en Quintanar de la Orden (Toledo), procediendo a fijar los daños y perjuicios a favor de al administración en la suma de 1.591.417 euros.

Segundo.-En todo caso y con carácter previo al análisis de los motivos impugnatorios sobre el fondo articulados por la mercantil actora, es evidente que resulta oportuno examinar la causa de inadmisibilidad articulada por la parte demandada. En concreto la alegación de falta de legitimación 'ad processum' sobre la base de que la sociedad actora se encuentra en situación de concurso de acreedores y no habría acompañado al escrito de interposición la documentación que exige el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, la que acreditaría que la voluntad societaria para interponer el recurso estaba correctamente adoptada, pues la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, en concreto su artículo 54.2 , impone la necesidad de conformidad de la Administración Concursal para interponer demandas que puedan afectar al patrimonio de la entidad concursada.

En torno a este particular debe señalarse que la parte actora ha procedido a aportar documentación plenamente acreditativa de la existencia de la citada conformidad, por cuanto consta como documento cuatro de los acompañados al escrito de interposición del recurso la firma de los administradores concursales y si bien ese documento se aportó en copia y no en original, cualquier duda en torno a esa circunstancia ha quedado superada por la firma de los administradores del escrito de conclusiones que sirve para ratificar esa voluntad de accionar.

Tercero.-Superado el motivo de inadmisión, es momento de entrar en los concretos motivos impugnatorios formulados por la parte actora. En este punto es preciso destacar que el suplico de la demanda recoge de forma separada dos pedimentos, como es uno de carácter principal destinado a declarar la nulidad de la resolución de fecha 22 de julio de 2011 sobre la base de defectos en la tramitación del procedimiento que habrían generado indefensión y en segundo lugar se pide de modo subsidiaria que se proceda a fijar la indemnización de daños y perjuicios en los concretos términos que se señalan, con arreglo a las distintas partidas que son objeto de discusión.

Centrado así el debate, debemos examinar los motivos que la parte articula a la hora de entender que debe declararse la nulidad total de la resolución, siendo el primero la inexistencia de resolución expresa sobre la petición que formuló la actora en orden a que se le concediera una ampliación del plazo inicialmente otorgado para efectuar alegaciones. Sobre la existencia de una infracción del artículo 49.3 de la Ley 30/1992 entiende que existe una clara indefensión en la medida en que no ha podido formular alegaciones, privándole así del preceptivo trámite de audiencia, en la medida en que la propia resolución de fecha 22 de julio de 2011 recoge expresamente que no se han formulado alegaciones a la hora de resolver y ello igualmente ha tenido relevancia en la inexistencia de la preceptiva propuesta de resolución, señalando que si bien consta en el expediente no se le notificó, precisamente por entender que no se habían aportado circunstancias relevantes a la hora de dictar la citada resolución, determinando una agravación en el derecho de defensa de la mercantil actora.

Del examen del expediente administrativo se constata que mediante resolución de fecha 22 de junio de 2011 se procede a fijar el importe de la indemnización en 1.591.417 euros, en base a los cálculos que se contienen en la misma resolución y al tiempo se concede a la empresa JUAN RAMÍREZ, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A., un plazo de diez días para que pueda realizar alegaciones, siendo notificada tal resolución el día 28 de junio y presentando el día 5 de julio de 2011 escrito por el que interesa la entrega de copia del expediente y la solicitud de ampliación del plazo para formular alegaciones, constando como ese mismo día se procede al estudio y retirada de fotocopia de informes técnicos, posteriormente se deja constancia mediante informe de fecha 21 de julio (folio 195 del expediente), de que en fecha 14 de julio se remite por correo electrónico la información relativa a mediciones y presupuesto de las obras de terminación. El documento siguiente es la propuesta de resolución que es elaborado por el coordinador de asuntos jurídicos y contratación y que es plenamente asumida en la resolución dictada al día siguiente por la Secretaría General de la Consejería de Educación Cultura y Deportes, a continuación consta escrito remitido por la actora donde solicita copia de memoria planos y pliego del proyecto de terminación de las obras de construcción del C.P Nº 2 de 6+12 UDS en Quintanar de la orden y en fecha de entrada en registro general de 11 de agosto de 2011 y proceden a evacuar el trámite de alegaciones y por último consta, con fecha de entrada en registro de 12 de septiembre de 2011, el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 22 de julio de 2011.

Cuarto.-Partiendo de esta base, es oportuna la cita del artículo 49 de la Ley 30/1992 donde se destaca: 1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados....3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos.

Como puede observarse de la literalidad de la norma, la Administración ha incurrido en su actuación en una infracción del ordenamiento jurídico en la medida en que no se ha procedido a dictar la oportuna resolución relativa a la petición de ampliación de plazo y ello pese a que la propia resolución de 22 de julio de 2011 hace mención a la existencia de la petición en su antecedente décimo.

En este punto es oportuno señalar que si bien la Administración demandada considera que la parte actora debió entender que, ante el silencio de la Administración, se le concedía, por estimación presunta, el plazo hasta el máximo legal, esto es, cinco días sobre el plazo establecido, debemos indicar que tal afirmación no puede ser acogida, por cuanto en ese caso se deja a la parte ante la imposibilidad de conocer realmente cual es el plazo del que dispone para formular sus alegaciones, en la medida en que genera una evidente inseguridad a la parte respecto a la determinación de cual es el plazo del que dispone para presentar su escrito, siendo así que lo trascendente en el presente caso es al determinación de si esa infracción del ordenamiento jurídico ha determinado una indefensión real y efectiva a la parte actora.

En este punto la Sala examinado el contenido del expediente administrativo alcanza la conclusión de que no existe tal indefensión desde el momento en que ha podido articular plenamente sus pretensiones en el ámbito del procedimiento administrativo, de manera que si bien es cierto que con ocasión de la resolución de 22 de julio de 2011 no constaba las alegaciones, consta como la parte llego a formularlas, sin que en el cuerpo de ese escrito se hiciera mención a que hubiera tenido ninguna limitación, sino que por el contrario del contenido de las comunicaciones existentes en el expediente se desprende que tuvo acceso a la información que le era necesaria. Precisamente el hecho de que había formulado esas alegaciones le permitió trasladar su contenido al recurso de alzada interpuesto, de manera que la Administración tuvo pleno conocimiento de cual era la posición de la parte respecto a las cuestiones a dilucidar en la liquidación derivada de la resolución del contrato, sin perjuicio de que la falta de resolución expresa no permita dejar constancia de la toma de conocimiento, que se debe presumir ante la desestimación presunta del recurso.

Superados estos argumentos, debe igualmente hacerse mención a la alegación que realiza la parte actora en su punto noveno relativa a la existencia de nulidad en la adjudicación de los contratos sin seguir el procedimiento administrativo. En torno a este particular debe señalarse que no pueden ser objeto del presente procedimiento la actuación de la Administración a la hora de concertar la prestación de determinados servicios o el encargo a la empresa TRAGSA de la conclusión de las obras, en la medida en que tales actos no han sido objeto de impugnación expresa por parte de la entidad actora al formular su recurso, por lo que no pueden constituirse en motivo de nulidad autónomo que sirva como cuestión de previo pronunciamiento para delimitar la validez de la resolución que es objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de referirnos posteriormente a las alegación relativa a la forma en que la Administración ha calculo el sobrecoste.

Quinto.-Pasemos por tanto a analizar la pretensión articulada de modo subsidiario, relativa a la fijación de la cuantía a indemnizar debemos examinar los distintos conceptos que son objeto de análisis en al resolución de fecha 22 de julio de 2011.

El primer concepto se define como plan de actuaciones durante el plazo de garantía que valora el coste del mismo en la suma de 31.485 euros, utilizando para ello el criterio de atender al valor de 2,5 euros/metro cuadrado y año, valor que se corresponde a la media de las ofertas que reciben los centros equivalente para realizar el mantenimiento de las instalaciones. Frente a este cálculo la parte actora intenta hacer valer el cálculo del costo concreto de mantenimiento del centro, atendidas sus concretas instalaciones. En torno a este particular, no existiendo una pericial objetiva, nos decantamos por el criterio seguido por la Administración al atender al calculo sobre al base del coste general de mantenimiento de instalaciones equivalentes, por cuanto el cálculo que efectúa la perito de la parte actora se traduce en un intento de delimitar un coste de reparación, pero lo cierto es que la perdida de garantía tiene una mayor valor en la medida en que la misma tiene por objeto el control general durante la vigencia de un año, siendo así que la traslación de esa protección a un posible contrato de mantenimiento determinaría un incremento de esa partida frente al mero conste de una previsión de reparación.

El siguiente aspecto discutido se refiere al sobrecoste derivado de los nuevos contratos complementarios, de redacción del nuevo proyecto y las direcciones facultativas, así como la coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución. En este caso la Administración procede a valorar la partida en 42.286'28 euros, partiendo de un grado de ejecución del 67'26%. Por su parte la entidad actora considera que la ejecución real alcanza el 89% de la obra, tal como se deriva del propio expediente y de la contestación a la demanda, donde igualmente se hace mención a este último porcentaje. Ciertamente sobre la base del reconocimiento que se recoge en el escrito de demanda es palmario que debe admitirse la alegación de la parte actora y reducir la suma hasta la cuantía de 14.216'01, sin que en la contestación a la demanda se ofrezca ningún motivo que justifique el incremento de esta partida.

Sexto.-Es ahora momento de entrar en la cuantía mas importante como es el sobrecoste para la terminación de la obra. En este caso la Administración lleva a cabo el cálculo del valor de terminación de las obras mediante la fijación por parte del arquitecto director de las obras que permiten la conclusión, procediendo la empresa TRAGSA a fijar los precios de las citadas partidas. Consta en el documento como el presupuesto de ejecución para la Administración asciende a la suma de 1.861.174'97 euros. Esta cantidad se pone en relación con el costo que restaba por certificar con arreglo al contrato resuelto donde se establece una suma de 475.215'34 euros, dando así lugar a la suma de 1.385.959'63 euros.

En torno a este particular la parte actora considera que no puede admitirse la existencia de sobrecosto alguno, considerando de todo punto irregular el medio utilizado para el cálculo, por cuanto la Administración, sin oportunidad de participar a terceras empresas, habría procedido a la adjudicación de las obras a la empresa TRAGSA, quien ni siquiera habría tenido que formular una oferta, sino que directamente habría procedido a fijar precios sobre las partidas elaboradas por la dirección facultativa de la obra como pendientes de ejecutar, destacando igualmente la desproporción entre los precios fijados por TRAGSA y los reales de mercado.

Debemos destacar que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de resolución contractual culpable, determinando con ello que la Administración tenga que quedar plenamente resarcida de los perjuicios que se le ocasionan. Por otro lado no debe perderse la perspectiva de que concurre un Interés Público en la terminación de unas obras que se dilatan en el tiempo y que tienen una trascendencia en la debida prestación de servicio de enseñanza, lo que justifica que la Administración pueda llevar a cabo las actuaciones precisas para limitar ese perjuicio, mediante la contratación de una empresa como es TRAGSA sometido a un régimen jurídico mixto, tal como se destaca en la contestación a la demanda. Ciertamente de la comparación entre los precios que realiza la perito de la parte actora determina que exista una gran disparidad entre los precios manejados por la misma, haciendo uso de bases de datos profesionales, frente a los ofrecidos para la Administración, pero lo cierto es que no se aprecia la existencia de una actuación guiada por la voluntad de causar un perjuicio económico en la entidad actora cuando la Administración opta por contratar con TRAGSA la terminación de las obras, sino que, como se deriva de las propias comunicaciones mantenidas por las partes, su intención era simplemente acelerar la terminación de la obra al objeto de poder poner en funcionamiento las instalaciones, siendo especialmente significativo que la Administración era conocedora de la situación concursal de la mercantil actora y por tanto de la existencia de un riesgo acentuado en orden a que no pueda tener un resarcimiento efectivo del sobrecoste.

Ciertamente es una hipótesis plausible que en un procedimiento competitivo al que hubieran concurrido varias empresas del sector la Administración hubiera podido conseguir una mejor oferta, pero al tiempo es evidente que ese procedimiento hubiera retrasado en gran medida las obras y con ello se hubiera ocasionado un perjuicio por esa dilación. Por todo ello el Tribunal considera que la óptica adecuada es entender que la evitación de ese perjuicio justifica la imputación del sobrecoste, siendo lo cierto que la parte actora no ha interesado prueba alguna destinada a acreditar que la Administración ha abonado una cantidad inferior a la presupuestada, en cuyo caso se produciría un enriquecimiento injusto, sino que lo que pretende es que sea la Administración quien asuma ese sobrecoste, generando así un doble perjuicio (retraso y aumento de la suma a abonar), lo que no está justificado. En este sentido debe mantenerse el presupuesto y los precios, debiendo puntualizar respecto a este último aspecto que la parte actora con ocasión de la práctica de la prueba y de las conclusiones introdujo un nuevo motivo de oposición relativo a que los precios utilizados no se corresponden con los vigentes en ese momento, circunstancia sobre la que no se hace mención alguna en el escrito de demanda, por lo que no podrá ser examinada.

Aceptado por tanto el sistema de cálculo de sobrecosto, la siguiente cuestión radica en si resulta oportuno reducir las citadas sumas en base a dos conceptos distinguidos en la demanda como es el incremento en las mediciones de obra y la inclusión de nuevas mediciones de obra. En torno a este particular es importante destacar que el informe pericial de la parte, si bien muy detallado, no puede constituirse en el criterio esencial para resolver esta cuestión, sino que por el contrario debemos partir de la propia actuación de la dirección facultativa a la hora de establecer que obra restaba por ejecutar, por cuanto es evidente que debieron tener en cuenta el estado real de la edificación al tiempo de preparar el proyecto de terminación, sin que se pueda aceptar la solicitud de la parte actora respecto a la deducción pro exceso en las mediciones.

Mejor acogida por el contrario debe tener las partidas que si que se consideran nuevas respecto al proyecto original, por cuanto si bien la testifical del arquitecto director fue muy errática, no recordando gran parte de los hechos sobre los que se le preguntó, si que se deduce de la misma que existieron actuaciones novedosas respecto al proyecto original, que no pueden considerarse como un sobrecosto. La Administración demanda alega sobre este particular que la mayoría de las partidas recogidas en el informe aportado por la actora se debe a conceptos defectos en acabados o incompatibilidades con el nuevo proyecto, pero lo cierto es que tales alegaciones no se ven apoyadas por ningún medio probatorio a la hora de justificar que tales partidas deban ser consideradas como un sobrecosto adicional, por lo que se aceptará la reducción propuesta en este punto por la mercantil actora.

Séptimo.-Las siguientes partidas a analizar son los gastos derivados del incumplimiento y que se concretan en las partidas de vigilancia y el pago del ICIO. Comenzando por el primero de los apartados debe señalarse que en este caso no nos encontramos con un gasto plenamente documentado, que ha sido asumido por la Administración demanda como consecuencia directa de la paralización, siendo por ello que las meras referencias de la parte a lo excesivo del precio no pueden surtir efecto alguno, por cuanto a la postre debe procederse a indemnizar plenamente a la Administración en un perjuicio real y efectivo derivado de modo directo del incumplimiento, debiendo añadir que la prueba de parte no puede constituirse en un criterio objetivo para permitir alcanzar la conclusión de que el precio pagado por los servicios de vigilancia resultan desproporcionados, atendidas a las circunstancias concurrentes, como es la necesidad de implementar medidas de seguridad ante la paralización y abandono de la obra.

Por lo que se refiere al abono del ICIO, si bien la parte achaca a la Administración negligencia en la exigencia de abono a la entidad URBAJA, como mercantil que inicialmente comenzó las obras, entendiendo que las obras no deberían haber comenzado sin abono del mismo, es preciso destacar que la actora asumió la totalidad de derechos y obligaciones que correspondían a URBAJA al sucederla en el contrato, por lo que la diligencia en conocer esos extremos correspondía a la propia actora, debiendo señalar que la Administración demandada no tiene control alguno respecto a la liquidación del ICIO, donde además existe una doble fase, liquidación provisional y definitiva, exigiéndose precisamente para ésta última constatar las obras ejecutadas.

Octavo.- Resta por último atender a aquellas partidas que en la liquidación se constituyen en créditos que la entidad actora manifiesta ostentar frente a la Administración demanda derivados del contrato resuelto y que deben ser tenidos en cuenta con arreglo a lo expuesto en la propia resolución impugnada. En concreto la parte actora alega por un lado los trabajos ejecutados por la parte actora con ocasión de su actuación en las obras y que no aparecían recogidos en el proyecto inicial y por otro lado los perjuicios ocasionados por el retraso en el abono de las certificaciones.

Comenzando por el análisis de la primera partida, debe señalarse que si bien es cierto que no existe oposición por parte de la Administración demandada, que guarda absoluto silencio tanto en contestación a la demanda como en fase de conclusiones, debemos denegar la posibilidad de que puedan compensarse en el presente caso las partidas por demasías no recogidas en el proyecto original, por cuanto no se ha acreditado que tales mejoras hayan sido aceptadas por la Administración, mediante certificación de obra o documento que acredite su conformidad. Ciertamente en el expediente administrativo consta una referencia a la existencia de obras de adecuación, pero lo cierto es que al objeto de que puedan ser consideradas liquidables y por tanto susceptibles de generar una compensación de créditos, es evidente que debe existir una expresa aceptación de las mismas por la Administración, debiendo señalar que no consta que esta circunstancia haya concurrido. Es por ello que debe rechazarse la pretensión de su inclusión en la liquidación aquí practicada, sin perjuicio de que la parte actora, pro tratarse de una prestación surgida fuera del contrato pueda valorar su reclamación autónoma, si a ello hubiera lugar en Derecho.

Mejor acogida debe tener las alegaciones de los perjuicios por retrasos en los pagos de las certificaciones admitidas por la Administración, alegación que viene apoyada por numerosa documental y respecto de la que el silencio de la parte demandada a la hora de plantear, cualquier óbice a su pertinencia o cuantía, debe permitir que se asuma plenamente la petición.

Noveno.-Partiendo de las conclusiones contenidas en los fundamentos precedentes, resulta oportuno estimar parcialmente el recurso, procediendo a establecer como suma finalmente debida como consecuencia de la resolución del contrato la cantidad de 1.223.015'48 euros.

La estimación parcial del recurso determina que no resulte procedente efectuar una expresa condena al abono de las costas causadas en esta instancia (139 LJCA).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que RECHAZANDOla causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil JUAN RAMIREZ, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por esta parte contra la resolución de fecha 22 de julio de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha dictada en el procedimiento para la determinación del importe de la indemnización derivada de la resolución del contrato de obras de al construcción del C.P. Nº 2 de 6+12 UDS en Quintanar de la Orden (Toledo), procediendo a fijar los daños y perjuicios a favor de al administración en la suma de 1.591.417 euros, y en su virtud, se procede a reducir esa cuantía hasta la cifra de 1.223.015'48 euros, sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación