Sentencia Administrativo Nº 104/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 89/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 89/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 104/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTA

Dª Alicia Millán Herrándis

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

D. Rafael Manzana Laguarda

En Valencia a trece de febrero de dos mil quince.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 89/2013, seguidos entre partes, de la una y como demandante, don Abel representada por la Procuradora doña Eugenia Merelo Fos y dirigida por el Letrado don Ignacio Sevilla Merino; y de la otra, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, recurso interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades, de 13 de abril de 2007.

Antecedentes

Primero. La indicada Procuradora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por la Procuradora doña Eugenia Merelo Fos, en nombre y representación de don Abel , contra la resolución de la Secretaría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades, de 13 de abril de 2007, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 6 de junio de 2012, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI) por la que se deniega la solicitud de evaluación de la actividad investigadora período 2006-2011.

Segundo. Se alega la incoherencia de la evaluación y vulneración de la convocatoria, al haber evaluado las aportaciones del recurrente, campo 0, con las reglas y criterios aplicables a otros campos científicos, cuales son el 1 al 11, en los que el criterio aplicable es el índice de impacto de las revistas en que se han publicado las investigaciones.

En el campo 0 no es aplicable, según el recurrente, dicho criterio de impacto, sino la valoración de las aportaciones por su propio contenido. La CNEAI aceptó, haciéndola propia, la calificación de 3,6 puntos propuesta por el Comité Asesor, teniendo en cuenta, según su informe los criterios genéricos de calidad recogidos en la Orden de 2 de diciembre de 1994 y los específicos establecidos en la Resolución de 23 de noviembre de 2011. Así, las cuatro primeras aportaciones fueron valoradas con 3.0 considerando que las mismas no eran estrictamente la aplicación de una obra de investigación propia, ni habían generado nuevo conocimiento de carácter científico adecuado a los criterios de la convocatoria, sin que, en el CV completo se encontraran otras aportaciones que pudieran tener una calificación significativamente superior. La quinta, 'Programa Estbar' se valoró en 7.0.

En el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la CNEAI de 6 de junio de 2012, sobre la base de la falta de idoneidad objetiva de los miembros del Comité Asesor, se solicitó su anulación con retroacción del procedimiento al punto en el que se cometió el fallo que invalida el Informe del Comité Asesor y, en consecuencia, la propia resolución recurrida, para la designación de peritos capacitados para emitir una valoración objetiva de los méritos aportados.

La resolución desestimatoria del recurso de alzada, de 20 de diciembre de 2012, motiva las razones y fundamentos de la cuestionada valoración recogiendo, además, el Informe emitido por el Comité Asesor respecto a las aportaciones del recurrente en los siguientes términos: a) Aportación 1: Falta de 'descripción de la innovación incorporada y certificación donde se constate la participación del solicitante, así como el detalle de aquélla', lo que hace imposible la valoración del impacto de la aplicación del programa desarrollado por el solicitante a este caso concreto, en los términos que define el baremo: desarrollo de productos comerciales, prototipos funcionales innovadores, patentes en explotación o proyectos de extraordinaria singularidad; b) Aportación 2: Igualmente falta de descripción suficiente determinante de la imposibilidad de valoración conforme al criterio c) del campo 0; d) Aportación 3, falta de indicación del tipo de esfuerzos y escenarios planteados, ni como eso ha mejorado la construcción del puente; e)Aportación 4: La única descripción aportada es sobre la estructura y su tipología, sin argumentar sobre su aportación personal, ni como ella ha contribuido al desarrollo de productos comerciales, prototipos funcionales innovadores, patentes en explotación o proyectos de extraordinaria singularidad.

Tercero. Respecto a lo que atañe a la inadecuada composición del Comité Asesor, su nombramiento se produjo en la Resolución de la Presidencia de la CNEAI de 7 de diciembre de 2011 con las modificaciones efectuadas por resolución del día 21 siguiente, existiendo, como ya ha indicado esta Sala en sentencia 468/2014 , la posibilidad de impugnación de su composición desde esa fecha, sin que pueda cuestionarse ahora su cualificación atendiendo al resultado negativo de la evaluación de los méritos del actor, ni mantenerse indefinidamente abierta la posibilidad impugnatoria de dicho acto, aduciendo un pretendido vicio de nulidad de pleno derecho; decaen así sus argumentos dirigidos a la impugnación indirecta de la normativa que regula el procedimiento y criterios de evaluación de la actividad investigadora del profesorado universitario, y sólo cabe analizar su pretensión desde la óptica de su ajuste o no a las exigencias de la motivación de los actos administrativos y del control de la actividad discrecional de la Administración.

En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de fecha18/diciembre/2013 (rec. 3760/2012 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás), analizando la doctrina de la denominada discrecionalidad técnica, y las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que ésta se proyecta, y, en especial, en cuanto al nivel de motivación que les es exigible, ha señalado que tanto la jurisprudencia de ese propio Tribunal, como la del Tribunal Constitucional, se han caracterizado por ' el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE )', y destaca que sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de la discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16/mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: ' Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial del TS, tras el reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5/octubre/1989 , al afirmar que: ' Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior ( STC 215/1991, de 14 de noviembre , y SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ), perfeccionando el control jurisdiccional, definió esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el ' núcleo material de la decisión' y sus ' aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado: a) las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible; serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico; y b) de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : ' (...) Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior conlleva, a juicio del Tribunal Supremo, que cualquier afectado por determinada calificación tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de la misma y de la puntuación que haya sido aplicadas por órgano calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones, sin que, una vez planteada esa impugnación, baste para considerar motivada la controvertida calificación, con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada. Faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y la consecuencia de lo anterior, en tales casos, es que la pretensión debe ser parcialmente estimada, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

Cuarto. La aportación con la demanda de una copia del impreso de solicitud de la evaluación de que se trata, no coincidente con la obra en el expediente, y dos dictámenes periciales sobre la valoración de las aportaciones del recurrente, ponen de manifiesto la insuficiente motivación de la resolución recurrida y, por ende, de los Informes del correspondiente Comité Asesor que, además, la evidencia en el Informe emitido para resolución del recurso de alzada, en el que, pese a ratificar la puntuación propuesta en su anterior informe, admite la imposibilidad de valoración de las aportaciones 1 a 4, lo cual revela una contradicción de tal índole que impide, al amparo de su discrecionalidad técnica, considerar suficientemente motivada la resolución impugnada con referencia concreta, precisa y justificada a las aportaciones propuestas, lo que comporta, ante la imposibilidad legal de que por esta Sala se evalúe la actividad investigadora de que se trata, la anulación de la resolución recurrida con retroacción del procedimiento al momento anterior a la emisión del primer informe del Comité Asesor a fin de que, a la vista de la solicitud completa del recurrente, se valore de nuevo su actividad investigadora con precisión, concreción y fundamento respecto a cada una de sus aportaciones, lo que determina, la estimación de la pretensión subsidiara deducida en la demanda, si bien, desestimando la pretensión relativa a la designación de una Comisión de Expertos.

Quinto. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso, sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto la Procuradora doña Eugenia Merelo Fos, en nombre y representación de don Abel , contra la resolución de la Secretaría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades, de 13 de abril de 2007, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el Acuerdo de 6 de junio de 2012, de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, las que declaramos contrarias a derecho y anulamos, dejándolas sin efecto, con retroacción del procedimiento a fin de que, a la vista de la solicitud completa del recurrente, se valore de nuevo su actividad investigadora con precisión, concreción y fundamento respecto a cada una de sus aportaciones, recabando, de estimarse necesario informe de especialistas.

No hacemos expresa imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZdías y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.