Sentencia Administrativo Nº 104/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 28/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00104/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 104/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :28 /2016

Fecha :13/06/2016

Procedimiento Abreviado nº. 243/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Soria.

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a trece de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 28/2016, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León en virtud de la representación que por Ley ostenta contra la sentencia nº 15 de once de febrero de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Soria en el procedimiento abreviado 243/2015, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. D. Álvaro López Molina, en representación y defensa Don Victorio , Don Carlos Miguel , Doña Herminia , Doña Marcelina y Doña Pura en ejecución de acto firme de la Administración en virtud de lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , en petición de que se ejecutase el acto firme de la Administración consistente en la admisión por silencio administrativo positivo de la solicitud formulada por los recurrentes, en relación con la aprobación de los calendarios y jornada laboral.

Ha comparecido como parte apelada D. Álvaro López Molina, en representación y defensa Don Victorio , Don Carlos Miguel , Doña Herminia , Doña Marcelina y Doña Pura representados por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Soria en el procedimiento abreviado núm. 243/2015 se dictó sentencia de fecha once de febrero de dos mil dieciséis con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Álvaro Molina, se declara la existencia de acto firme y en consecuencia se obliga a la Administración demandada a la ejecución del acto consistente en 1º.- Que se incluya la firma de la autoridad competente para su aprobación por el centro; 2º.- Se expresen los plazos en los que resulta susceptible de modificación, estando obligados, además y en el caso de que existieran cambios, a ser actualizados mensualmente y comunicados a los órganos de representación unitaria correspondiente; 3º.- Se comuniquen los calendarios a través de los medios que permitan dejar constancia de la recepción por el destinatario y 4º.- Se garantice el derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria con carácter general de lunes a viernes de acuerdo con la jornada ordinaria de mañana (horario diurno de mañana de 8 horas a 15 horas), todo ello sin perjuicio de las guardias o jornada complementaria que les pudieran corresponder y para el caso de que la prestación de jornada en horario de tarde se efectúe de manera voluntaria, se proceda a compensar económicamente dichas jornadas, debiéndose determinar en ejecución de sentencia la determinación del número de tardes ejecutadas por cada uno de los recurrentes .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, ahora apelante, la Junta de Castilla y León, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que revocando la de instancia y desestimando la demanda en todos sus términos y subsidiariamente el suplico que se declara la nulidad del pronunciamiento sobre el fondo del asunto que incorpora el Fundamento de Derecho Tercero de la referida sentencia.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte recurrente, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso con fecha 5 de abril de 2016, solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día ocho de junio de dos mil dieciséis, lo que así efectuó.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Soria en el procedimiento abreviado núm. 243/2015, de fecha once de febrero de dos mil dieciséis, por la que se estima la demanda interpuesta por el Letrado D. Álvaro Molina, se declara la existencia de acto firme y en consecuencia se obliga a la Administración demandada a la ejecución del acto consistente en 1º.- Que se incluya la firma de la autoridad competente para su aprobación por el centro; 2º.- Se expresen los plazos en los que resulta susceptible de modificación, estando obligados, además y en el caso de que existieran cambios, a ser actualizados mensualmente y comunicados a los órganos de representación unitaria correspondiente; 3º.- Se comuniquen los calendarios a través de los medios que permitan dejar constancia de la recepción por el destinatario y 4º.- Se garantice el derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria con carácter general de lunes a viernes de acuerdo con la jornada ordinaria de mañana (horario diurno de mañana de 8 horas a 15 horas), todo ello sin perjuicio de las guardias o jornada complementaria que les pudieran corresponder y para el caso de que la prestación de jornada en horario de tarde se efectúe de manera voluntaria, se proceda a compensar económicamente dichas jornadas, debiéndose determinar en ejecución de sentencia la determinación del número de tardes ejecutadas por cada uno de los recurrentes.

Y dicha sentencia estima el recurso en la consideración, tras rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas de contrario, en que:

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia, por la Junta de Castilla y León, Gerencia de Atención Especializada de Soria, Administración demandada, ahora apelante, se formula recurso de apelación, y tras precisar una corrección de errores respecto a su propia contestación, ya que se indicaba como el artículo 43.2 el aplicado en la demanda, cuando era el 43.1 ya que se pretendía el juego del doble silencio.

Que la sentencia no resuelve si concurre el silencio administrativo positivo, ya que se alega que no existe acto administrativo positivo, ni en consecuencia acto firme por silencio que funde la sentencia de condena a su ejecución, presupuesto para la viabilidad de dicha pretensión de conformidad con la jurisprudencia del TS, así la sentencia de 20 de julio de 2012 , ya que la Juzgadora no ha resuelto si existe acto firme o no, sin que se entiendan los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, siendo la tesis de la apelante que la petición formulada en su día no genera silencio administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , tal y como se invocó en la contestación a la demanda, que se da por reproducida, ya que se considera que la petición no abre la vía del silencio administrativo cuando no tiene virtualidad para iniciar un procedimiento, conforme a la jurisprudencia que se cita al efecto, como la sentencia del TS de 14 de octubre de 2014 , por lo que las peticiones no han sido estimadas por silencio positivo, ni se ha generado acto administrativo presunto a favor de los recurrentes que pueda adquirir firmeza a los efectos de exigir su ejecución por la vía del artículo 29.2 de la LJCA , de ahí que se oponga la excepción del artículo 69 c) de dicha Ley , por lo que la sentencia yerra cuando abdica de su función de valorar como presupuesto de la estimación de la pretensión, la posible inexistencia de acto firme invocado por la parte demandante, fruto del silencio administrativo positivo y también yerra cuando atribuye directamente a la petición inicial formulada en su día la virtualidad de provocar un acto firme y ejecutivo, contraviniendo la doctrina del TS.

Que la petición inicial es reproducción de otras anteriores que fueron resueltas mediante actos firmes, por lo que se reitera la aplicación del artículo 28 de la LJCA , por lo que se equivoca la sentencia de instancia cuando se ignora el dato esencial de que la petición inicial que se hace valer lo es para alterar una situación ya resuelta y firme, respecto de la cual debe mantenerse por mor al principio de seguridad jurídica.

Y que la sentencia de instancia entra a conocer del fondo del asunto en clara contradicción con la naturaleza del recurso interpuesto, ya que la pretensión se funda en el artículo 29.2 de la LJ , por lo que solo puede ser la descrita en el artículo 32.1 y en dicho Fundamento se altera el objeto procesal al convertir en materia del proceso, no la concurrencia de acto firme a ejecutar, sino la legalidad material del acto firme a ejecutar, lo que excede del ámbito de este proceso y vulnera las normas esenciales del proceso produciendo indefensión a dicha parte, pretensión respecto a dicho pronunciamiento de fondo, que tiene sentido ante la necesidad de que no se genere ninguna situación de cosa juzgada material.

TERCERO.-Por la parte recurrente, ahora apelada, se rebaten dichos argumentos impugnatorios, solicitando en su lugar la desestimación del recurso de Apelación y confirmación de la sentencia de instancia, ya que no es el momento oportuno para solicitar la rectificación de errores y que la sentencia apelada si resuelve sobre la existencia o no del acto firme derivado de la concurrencia del doble silencio, y que sentada la existencia de acto firme, se dan los presupuestos que exige la jurisprudencia para proceda estimar la demanda planteada por la vía del artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y en cuanto al segundo motivo del recurso de apelación tampoco procede considerar que la petición de los recurrentes sea reproducción de actos firmes y consentidos, remitiéndose a lo resuelto por la sentencia apelada, además de que las peticiones son reproducción de otras previas porque cada solicitud tiene como asiento una pretensión temporal diferente, pues se refieren a diferentes anualidades al confeccionar el calendario laboral.

Y que la sentencia no entra en contradicción con la naturaleza del recurso interpuesto, por cuanto se centra en rebatir los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Planteadas en dichos términos las distintas posturas de las partes en el presente recurso, en primer lugar, hemos de resolver respecto al defecto que se reprocha a la sentencia de instancia de que no resuelve sobre la primera cuestión planteada por la Administración, ahora apelante, referida a la existencia o no del silencio y su carácter positivo o negativo, se ha de indicar que la sentencia en su Fundamento de Derecho Primero viene a afirmar que no se trata de resolver sobre la estimación por silencio positivo del recurso de alzada, sino sobre la ejecución de los actos firmes, al considerar que ante la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto, a su vez, contra una desestimación por silencio de una solicitud, conforme el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , dicha resolución estimatoria por silencio, no da lugar a proceder a la interposición del recurso, que si procedería en caso de que el silencio sea negativo, es decir, la sentencia considera que en este caso ante la desestimación por silencio de la petición inicial y formulado recurso de alzada no resuelto expresamente, se había generado por el juego del doble silencio, un acto presunto positivo, susceptible de instar su ejecución por la vía del artículo 29.2 de la LJ , es cierto que no se da respuesta expresa a la cuestión planteada, por otro lado a todas luces no concurrente, de que en este caso la solicitud de los recurrentes no era susceptible de generar un acto presunto negativo inicialmente y después positivo ante la desestimación por silencio del recurso de alzada, ya que no estamos ante una pretensión que no fuera susceptible de iniciar un procedimiento, como si lo fue precisamente la solicitud en que la Administración trata posteriormente de fundar la existencia de un acto previo consentido y firme, es evidente que cuando se formula por los recurrentes, en su condición de médicos de la Unidad de Urgencias del Complejo Asistencial de Soria, ante la Gerencia de Atención especializada, una solicitud, ello inicia un procedimiento a instancia del interesado que debe merecer una resolución expresa, sin que pueda considerarse que estemos ante una petición que no haya dado lugar a ningún procedimiento por el mero hecho de que no se haya resuelto expresamente por la Administración, la Jurisprudencia que invoca la Administración apelante, no se esta refiriendo a este supuesto, ni se puede extraer las conclusiones que se pretenden por la parte apelante, la sentencia de 14 de octubre de 2014 del TS dictada en el recurso 2007/2012 , se esta refiriendo a cuando se ha den entender que se inicia el procedimiento a instancias o por solicitud del interesado, o cuando el procedimiento ya esta iniciado y en el curso del mismo, el particular formula una solicitud, pero nada tiene que ver con este supuesto en el que los recurrentes en su condición de médicos de la Unidad de Urgencias del Complejo Asistencial de Soria, formulan una petición ante la Gerencia de Atención especializada, y que formula dicha solicitud, que esta además relacionada con su propia actividad laboral, como es lo concerniente a los calendarios o jornadas laborales, sin que dicha petición haya sido contestada, ni respondida de forma expresa como obliga el art. 43.4 de la Ley 30/1992 , es claro, que la referida solicitud se ha de considerar desestimada de forma presunta y permitiendo dicho silencio a la parte que formula la petición interponer el recurso de alzada, cuya desestimación presunta es lo que a su vez genera, en principio, el acto positivo presunto, ya que como precisa el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de Enero de dos mil trece, dictada en el recurso de casación nº 3558/10 , en la que se concluye que:

2ª.- Pero, además, se volvió a producir el silencio positivo (incluso en el caso de que hubiera regido la excepción esgrimida por el Sr. Abogado del Estado y el primer silencio hubiera de ser entendido negativo), al no ser resulto el recurso de alzada en el plazo de los tres meses establecido en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 . En efecto, así lo dispone el artículo 43.2, párrafo segundo de la Ley citada , que después de establecer como regla de excepción el silencio negativo en los 'procedimientos de impugnación de actos y disposiciones', establece la siguiente contraexcepción: 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo.

Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario, según el artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992 , y por ello, tal como lo entendió la Sala de instancia, la resolución expresa impugnada, de fecha 19 de Diciembre de 2008, es disconforme a Derecho.

Resulta por otro lado curioso que la Administración niegue la existencia de silencio, cuando se invoca precisamente que existe una resolución previa consentida, resolución de un recurso de alzada que se interpuso contra una desestimación por silencio de una solicitud igual a la que se reitera posteriormente respecto al calendario del siguiente ejercicio y que se desestimó por que el recurso de alzada se había interpuesto extemporáneamente, por lo que al no dar la Administración una respuesta motivada y expresa, en base a lo que establece el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y al no haberlo hecho así, es lo que determina que haya de entenderse conforme al artículo 43 de la referida Ley , desestimada la petición y contra dicha desestimación, al haberse interpuesto recurso de alzada, tampoco resuelto de forma expresa, se genere un acto positivo por el juego del doble silencio, si bien con las precisiones que luego se indicará respecto a la petición del derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria, en la que ya se ha de adelantar que procede apreciar la excepción establecida en el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 69 del mismo texto legal .

QUINTO.-Ya que como cabe apreciar del recurso de apelación y de la propia sentencia apelada, la Administración demandada ha opuesto también como motivo de inadmisibilidad la imposibilidad de que se hubiera generado un acto firme por silencio administrativo, ya que las peticiones de los recurrentes habían sido desestimadas previamente y contra cuya desestimación se interpuso recurso de alzada que fue inadmitido por extemporáneo y si bien es cierto que esta Sala en la sentencia de 10 diciembre 2013 de este TSJ Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, nº 396/2013, rec. 179/2013 , ha razonado respecto al fundamente de la referida excepción, que

Así dispone el art. 69.c) citado que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cuando 'tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'. Y precisa el art. 28 de la misma Ley que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'. En orden a la aplicación de mencionada causa de inadmisibilidad la Jurisprudencia del T.S. ha venido estableciendo la exigencia de los requisitos que a continuación reseñamos. Así a este respecto la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 2.3.2001, dictada en el recurso de casación núm. 818/1996 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), señala al respecto lo siguiente:

SEGUNDO.- El apartado a) del artículo 40 de la LJCA EDL 1998/44323 excluye del recurso contencioso administrativo los actos que constituyan reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes o confirmación de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. La jurisprudencia interpreta este precepto en forma estricta: aunque se basa en el principio de seguridad jurídica y en la necesidad de establecer topes temporales a la impugnación de la actuación administrativa, máxime cuando ésta ha sido consentida, debe relacionarse con el principio de efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es el enjuiciamiento del fondo de las cuestiones planteadas. Se exige por ello que entre el acto confirmatorio y el acto consentido exista una identidad tal que no se aprecie nada nuevo en los elementos del acto confirmatorio. En la sentencia de 29 de febrero de 2000 dijimos, así, que entre el acto firme o consentido y el confirmatorio del mismo o que lo reproduce deben existir las tres identidades - subjetiva, objetiva y causal - que determinan, conforme al artículo 1252 del Código civil , la cosa juzgada material.

TERCERO.- La doctrina de las tres identidades resulta común a las instituciones del acto confirmatorio, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Estas excepciones responden al mismo principio 'non bis in idem' (ningún pronunciamiento simultáneo sobre el mismo asunto y ninguna decisión sobre lo ya decidido) y tienen el mismo efecto de 'cierre procesal', por lo que la teoría de las tres identidades opera, en las tres, de forma idéntica. Se caracterizan por la inadmisibilidad de la pretensión deducida en un proceso cuando aparece identidad de situación entre la que es objeto del mismo y otra planteada fuera de él.

Si el acto administrativo fue consentido, y no se impugnó en tiempo y forma, nos encontramos ante la excepción de acto confirmatorio en la que no llega a nacer otro proceso frente al acto consentido. Si el acto administrativo anterior no fue consentido y se inició la vía jurisdiccional, que está en tramitación al deducirse la misma pretensión, se alza la excepción de litispendencia. Si no sólo se incoó un proceso frente al primer acto administrativo, sino que el proceso terminó por sentencia que se pronunció sobre el fondo podrá oponerse la excepción de cosa juzgada. Por eso se ha llegado a decir que para apreciar la excepción de acto confirmatorio será necesario que se den los presupuestos del artículo 1.252 del Código civil EDL 1889/1 para la cosa juzgada. La diferencia radica en que las excepciones de litispendencia y cosa juzgada presuponen otro proceso, por lo que la comparación se dará entre las pretensiones procesales deducidas en ambos, mientras que la excepción de acto confirmatorio no presupone otro proceso, por lo que la comparación no se dará entre dos pretensiones procesales sino entre el acto objeto de la pretensión procesal deducida ahora, respecto de la que se plantea la inadmisibilidad y el acto anterior consentido , por no haber sido impugnado en tiempo y forma.

CUARTO.- Al examinar los requisitos de la comparación la jurisprudencia, aunque ceñida siempre a las circunstancias concretas de cada caso, exige la presencia de los mismos hechos, el mismo expediente y los mismos interesados, así como que se reproduzca la denegación que se dictó en la resolución consentida, en fuerza de iguales fundamentos y dando respuesta a las mismas peticiones. El último acto no puede ampliar el anterior con declaraciones esenciales ni por fundamentos distintos. Se ha precisado que no es necesaria la misma literalidad entre los actos en comparación; basta que el acto confirmatorio no contenga supuestos distintos ni introduzca ningún elemento nuevo ('nihil novum').

Idéntico criterio recoge la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª de fecha 9.3.2005, dictada en el recurso de casación 4267/2001 (siendo Ponente la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo) cuando resumidamente al respecto dispone que: Reiteramos también aquí lo vertido en nuestra sentencia de 29 septiembre de 2004 . Es cierto que el art. 40 a) LJCA 1956 establece que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma' de tenor similar al vigente art. 28 LJCA 1998 . También lo es que la jurisprudencia de nuestra Sala (sentencias de 3 de octubre de 1989 , 23 de julio de 1991 y 26 de enero de 1998 ) interpreta la citada norma en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos. Doctrina absolutamente conteste con la emanada del Tribunal Constitucional acerca de que no caben criterios interpretativos que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 3/2004, de 14 de enero ). Esa misma triple identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos viene exigida también entre otras sentencias en las del T.S., Sala 3ª, Sec. 5ª, de fecha 7.7.2003, dictada en el recurso de casación núm. 1622/2000 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, así como en la sentencia que reseña la apelante en su recurso de apelación, dictada por el T.S, Sala 3ª de fecha 24 de abril de 2007 .

Aplicando mencionados criterios legales y jurisprudenciales al caso de autos considera la Sala que en el presente supuesto no ha existido acto consentido , ya que desde el acuerdo de 10 de octubre de 2006 que resolvió sobre la cuestión controvertida del enganche de la acometida de desagüe y la concesión de la licencia de primera ocupación, se ha venido recurriendo en reposición, por lo que no puede considerarse que haya existido consentimiento, lo que ha existido es una concatenación de recursos de reposición que no hubieran procedido, ya que contra la resolución del primero no cabría nuevo recurso de reposición, sino directamente recurso jurisdiccional, pero en vez de inadmitirlo el Ayuntamiento entró a resolverlo, en cuanto al fondo con la resolución de 11 de enero de 2007 folio 183, por lo que no cabe apreciar ahora la causa de inadmisibilidad que ahora invoca, ya que hemos de partir del hecho de que la resolución impugnada no es una resolución de inadmisibilidad, sino que entra a conocer del fondo del asunto, concediendo además el recurso contencioso, con lo que la postura que ahora mantiene la administración se compadece mal con la doctrina del 'venire contra 'factum' propium non valet'. Y en este sentido la Jurisprudencia cuando trata de la resolución de un recurso administrativo interpuesto extemporáneamente en el que la Administración entra a conocer del fondo de asunto, entiende que no opera la causa de la inadmisibilidad.

Así se entendió en la S.T.S. de 17-12-1996, recaída en el recurso número 2311/1993 , Ponente Xiol Ríos, que señala la siguiente doctrina: 'La S 17 diciembre 1991 en su f. j. 2º declara que 'cuando la administración en vez de limitarse a apreciar la extemporaneidad del recurso entra a conocer del fondo y lo desestima expresamente (...) la naturaleza instrumental del recurso de reposición como presupuesto formal del acceso a la vía contenciosa, el principio antiformalista que informa esta jurisdicción y la obligación de los jueces y tribunales de potenciar al máximo el derecho de acceso a la justicia que consagra el art. 24 CE son razones, aunque no únicas, más que suficientes para denegar la inadmisibilidad del proceso contencioso-administrativo por extemporaneidad del recurso de reposición a quien lo interpuso y obtuvo en vía administrativa una respuesta de fondo, mediante el cual la administración superó ese obstáculo procedimental por un acto propio , que después pretende desconocer y contradecir

' En análogos términos deciden otras sentencias, como las de 22 febrero 1985 , 25 enero 1988 , 3 mayo 1990 , 19 septiembre 1990 , 18 junio 1996 , 17 octubre 1996 y 18 octubre 1996 . Incluso se ha aplicado esta misma reiterada doctrina jurisprudencial en algún caso en que la parte dispositiva del acto administrativo, a la que se atribuye valor decisivo, consistía en la desestimación del recurso, aun cuando en la motivación se contuvieran razonamientos sobre su inadmisibilidad (S 3 abril 1990 f. j. 1º)...'.

Por lo que como cabe concluir de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, que en este caso, no se puede considerar que no exista reproducción de actos consentidos o reiteración, por el mero hecho de que lo que es objeto de impugnación, en el presente recurso jurisdiccional, se trate de la desestimación presunta del recurso de alzada contra la desestimación, también presunta, de la solicitud referida a los calendarios laborales, su correcta notificación, confección y modificación, y que en el caso de las solicitudes de febrero de 2014 se desestimaran por silencio, pero el recurso de alzada se inadmitiera por extemporáneo, ya que se ha de convenir con la Administración que tanto la solicitud al folio 1 a 30 del expediente, como la que se refiere al calendario laboral del 2015, son idénticas, pero aun siendo ello así, también le asiste la razón a la parte recurrente, ahora apelada, cuando se opone a que se aprecie tal existencia de reproducción de actos consentidos, ya que cada una de las peticiones esta referida a un ámbito temporal concreto y distinto como son los calendarios respectivamente de 2014 y 2015, por lo que no cabe apreciar respecto a las peticiones que se refieren exclusivamente a los calendarios del ejercicio 2015 la existencia de acto firme desestimatorio previamente consentido, pero si cabe apreciar la existencia de dicha causa de inadmisibilidad con relación a la petición de que se garantizara el derecho a la prestación de la jornada semanal con carácter general en jornada ordinaria de mañana, ya que ello es independiente dicha pretensión del concreto calendario que se fije para cada ejercicio, siendo esta una pretensión que los recurrentes también formularon en junio de 2013, y no vinculada a la confección de ningún calendario, como se aprecia del documento 1 aportado por la Administración demandada, al folio 148 de autos, y que dio lugar a la resolución expresa desestimatoria de 26 de septiembre de 2013, al folio 161, contra la que se interpuso recurso de alzada, también desestimado por la resolución de 13 de febrero de 2014, al folio 179, por lo que no es posible por vía de su incorporación a una petición referida a un calendario concreto, pretender considerar que no existe reiteración de acto consentido, existe y si la parte actora no estaba conforme debería de haber impugnado la resolución del recurso de alzada, pero no pretender la generación de un acto presunto para impetrar su ejecución por la vía del presente recurso jurisdiccional.

Por lo que se ha de apreciar la causa de inadmisibilidad 69.c) al tener por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación', en relación con el art. 28 de la misma Ley que 'no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, y ello pese a que se haya interpuesto el recurso para la ejecución de un acto firme, que aquí no se ha generado por silencio por el motivo indicado, respecto a la petición identificada en el apartado 4º del Fallo de la sentencia y referida a que se garantizase el derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria con carácter general de lunes a viernes de acuerdo con la jornada ordinaria de mañana (horario diurno de mañana de 8 horas a 15 horas).

SEXTO.-Y enlazando finalmente respecto a dicha petición y lo que se analiza respecto al fondo del asunto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, se ha de convenir igualmente con la Administración, que dicho pronunciamiento no debería de haberse verificado, por cuanto como este TSJ de Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, ha indicado en su sentencia de 18-1-2013, nº 20/2013 , rec. 257/2012, respecto del ejercicio de una pretensión, como la que es objeto del presente recurso:

Y por la conexión que guarda con la cuestión que se plantea cabe traer a colación lo manifestado al respecto de este tipo de pretensiones por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. dos de León, que en Sentencia núm. 6/2008 de fecha 28 de enero de 2008 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 18/2007, señala en sus Fundamentos de Derecho:

....En los recursos contencioso-administrativos en los que se solicita la ejecución de un 'acto firme', el órgano judicial solo podrá conocer y valorar los aspectos formales o externos propios de la ejecutividad del acto administrativo: la existencia del acto, su firmeza y su objeto, careciendo de competencia para conocer del contenido material del acto cuya ejecución se pretende, pues de otro modo se descubriría en este recurso una vía alterativa para una extemporánea revisión o enjuiciamiento del acto, lo que iría en contra de su propia firmeza, que es el presupuesto para demandar su ejecución.

SEGUNDO.- La posibilidad de impugnar la inactividad de la Administración, por el cauce procedimental aludido, exige que de forma clara conste un 'acto firme' susceptible de ejecución, presupuesto que se ve corroborado por lo que dispone el art. 32.1 LJCA cuando dice que la pretensión de condena se podrá referir al cumplimiento de las obligaciones 'en los concretos términos en que estén establecidas', sin contemplarse la posibilidad de solicitar las demás medidas previstas en el art. 31 LJCA , lo que por contra sí que se prevé cuando el recurso tiene otro objeto como sucede en los casos de actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho. Consecuentemente, cuando se impugne la inactividad de la Administración por no ejecutar ésta un acto constituye elemento determinante de la prosperabilidad de la acción la propia existencia de dicho acto que establezca la obligación de la Administración.

Por la propia naturaleza y finalidad de este procedimiento ( art. 78 LJCA en relación con el art. 29.2 LJCA ), la Sentencia que se dicte no puede ir más allá que imponer la condena a la Administración de que lleve a cabo aquello que de manera firme ya había declarado y no ejecutado. Dicho de otra manera, en el procedimiento abreviado derivado del art. 29.2 LJCA , la cognición jurisdiccional viene impuesta por la naturaleza misma de la actividad administrativa que constituye el objeto de debate, pues acudir al amparo judicial frente a la inactividad de la Administración cuando se niega a dar cumplimiento a los actos firmes procedentes de ellas misma, en cuanto resultan favorables para los intereses de quien efectúa la reclamación, únicamente puede tener por objeto un ámbito de discusión ceñido a determinadas cuestiones que dejen intangible el contenido y sentido propio del acto firme, ya que carecería de sentido que la Administración pudiera pretender desconocer tales efectos cuando proviene de ella misma la declaración que los otorga o reconoce.

Por otra parte, el particular objeto de este procedimiento supone que la oposición que puede suscitar la Administración para impedir la ejecución de sus propios actos debe ser la consistente en que ya han sido ejecutados o que, aun estando pendientes de ejecución, circunstancias sobrevenidas de orden legal o material hacen imposible dicha ejecución, objeción ésta que, de prosperar, podría alterar la identidad de la prestación a que la ejecución la obliga, pero no hacerla desaparecer en su totalidad...'

Por lo que se ha de concluir que efectivamente solo cabría haber apreciado la firmeza del acto, respecto a las peticiones referidas, en las solicitudes de enero de 2015, en sus apartados 1º a 3º a los calendarios de dicho ejercicio, pero no así respecto a la petición del apartado 4º, por cuanto la misma resulta, como antes, indicábamos, no pudo generar una estimación por silencio, dada la resolución expresa desestimatoria previa, y en ambos casos no procedía realizar ningún examen de fondo adicional, ya que como precisaba la sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, de 20-12- 2006, nº 1206/2006, rec. 1057/2006 , de la que fue Ponente Doña Elena Méndez Canseco, donde se solicitaba conforme al trámite previsto en el artículo 29,2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , contra la inejecución del acto firme, que:

'Teniendo en cuenta lo antes expuesto es procedente la vía del procedimiento abreviado, al amparo de lo autorizado en el artículo 29-2º de la Ley Jurisdiccional , que comporta también severas limitaciones referidas a las pretensiones que pueden ejercitarse en el mismo y que, por ello, quedan ceñidas exclusivamente al objeto del acto que adquirió firmeza. En efecto, el Preámbulo de la Ley Jurisdiccional de 1998 muestra que la introducción de ese segundo párrafo en el artículo 29 obedece a la idea del Legislador de configurar un régimen cualificado singularmente favorable para los beneficiarios de actos firmes que, sin embargo y en contra del lógico proceder, no se llevan a puro y debido efecto. A la vista de lo actuado es preciso admitir la concurrencia de los requisitos que la Ley Jurisdiccional exige para entablar el recurso pero ceñido precisamente y de forma exclusiva al contenido de aquel acto firme. Consecuencia de ello es que nuestro cometido no es otro que el determinar el alcance del silencio a los efectos de la petición realizada por la sociedad actora, en el bien entendido que no es este el momento ni la vía oportuna para oponer defensas que no estén referidas a la misma eficacia que es propia de los actos administrativos, también los producidos por silencio, como se establece en el artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , eficacia que en el caso de autos no puede tener otra consecuencia que la estimación de la pretensión y la condena a la Administración Autonómica a ejecutar el acto firme de reconocimiento de deuda, tal y como fue solicitado por la actora. Así, por lo que respecta a la excepción de prescripción, se trata de un medio de oposición que no puede suscitarse en esta modalidad de proceso de ejecución frente a un acto firme, como es obvio. El sentido y finalidad de este proceso es el de analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme, pero no permite extender la cognición a aquellos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. Téngase en cuenta, a este respecto, que evaluar la legalidad del acto podría conducir a una especie de «reformatio in peius», toda vez que quien promueve el proceso ya cuenta con un derecho que, por ministerio de la Ley, anudado a la pasividad administrativa, es invulnerable y no puede ser desconocido en virtud de un recurso suscitado por el propio interesado, a quien el mero hecho de recurrir para hacerlo efectivo no le puede suponer el riesgo de pérdida de lo definitivamente obtenido.

En otras palabras, comprobado que el acto cuya ejecución se pretende es firme y que legalmente le es reconocido el efecto favorable que se asigna al silencio de la Administración como regla general, sin que concurra en el caso alguna de las excepciones que desvirtúan dicha regla, no es posible enjuiciar el acto positivo como si no gozara de firmeza, pues la Administración pudo oponerse a la pretensión ejercitada en la vía administrativa denegándola explícitamente, para lo que pudo, en su momento, si hubiera obrado con diligencia y eficacia, esgrimir la prescripción del crédito , dictando el acto expreso, como la Ley le ordena o, en su caso, pudo adoptar la iniciativa revisora de oficio en la forma prevenida por la Ley.

Por lo que en este caso procedía es reconocer el derecho a la ejecución de las solicitudes formuladas en los apartados referidos a los calendarios laborales, pero no respecto a la solicitud referida al derecho a prestar la jornada semanal ordinaria en horario de mañana, ya que dicha petición no generó una estimación por acto firme presunto, ya que como concluía también la sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 20-9-2011, nº 651/2011, rec. 136/2011 , de la que fue Ponente Doña María Josefa Artaza Bilbao:

SEPTIMO.- El acto ahora aquí impugnado -así identificado por el recurrente en el escrito de interposición del recurso-, como acto firme , es el producido por el silencio administrativo en aplicación del Artículo 43 de la Ley 30/1992 y, en concreto ejecución del acto administrativo firme , estimatorio por doble silencio administrativo positivo del recurso de alzada presentado el día 27/03/2007 frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que había presentado el 28/09/2006 ante el Instituto de Gestión Sanitaria (INGESA), para que se le reconociera su derecho a cobrar y por tanto percibir el periodo desde marzo de 1998 hasta diciembre de 2001, el derecho a ser indemnizado por el exceso de jornada máxima exigible (superior a 48hs semanales 1.880 anuales) realizado como personal facultativo sanitario y en reclamación de la indemnización que entendía y calculaba procedente, a lo cual ya había sido requerida la Administración demandada en fecha 4 de noviembre de 2.010 sin contestación alguna.

Y de lo que antecede y se ha manifestado con la motivación jurídica contenida en la presente Resolución Judicial por la Sala, la anterior pretensión no es posible, pues anteriormente a esta segunda desestimación presunta (28/09/2006) y su posterior silencio del recurso de alzada, el mismo recurrente, ya había, tiempo tras, realizado una primera reclamación administrativa que impide la consideración del doble silencio posterior. Consecuentemente es inviable su pretensión ejercitada ante esta Sala de ejecución de un Acto firme, y se estiman las causas de inadmisibilidad opuestas, ya que están interrelacionadas y, se considera asimismo inexistente para el ejercicio de la vía prevista en el art. 29.2 LJCA y por tanto inadmisible el presente proceso.

Por lo que en atención a todo lo expuesto anteriormente se ha de concluir que procede la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, se ha de dictar otra en su lugar resolviendo que lo que procede es la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de los recurrentes, se condena a la Administración demandada a la ejecución del acto firme referido a los apartados 1º.- Que se incluya la firma de la autoridad competente para su aprobación por el centro; 2º.- Se expresen los plazos en los que resulta susceptible de modificación, estando obligados, además y en el caso de que existieran cambios, a ser actualizados mensualmente y comunicados a los órganos de representación unitaria correspondiente; 3º.- Se comuniquen los calendarios a través de los medios que permitan dejar constancia de la recepción por el destinatario y que se declara la inadmisibilidad del recurso respecto a la petición contenida en el apartado 4º.- referida a que se garantizase el derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria con carácter general de lunes a viernes de acuerdo con la jornada ordinaria de mañana (horario diurno de mañana de 8 horas a 15 horas), dicha estimación parcial conlleva que en la instancia se revoque igualmente el pronunciamiento referido a la condena en costas procesales que se realizaba en la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Estimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del artículo 139. 1 y 2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el núm. 28/2016, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León, en virtud de la representación que por Ley ostenta, contra la sentencia nº15 de once de febrero de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Soria , en el procedimiento abreviado 243/2015, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. D. Álvaro López Molina, en representación y defensa Don Victorio , Don Carlos Miguel , Doña Herminia , Doña Marcelina y Doña Pura en ejecución de acto firme de la Administración en virtud de lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , en petición de que se ejecutase el acto firme de la Administración consistente en la admisión por silencio administrativo positivo de la solicitud formulada por los recurrentes, en relación con la aprobación de los calendarios y jornada laboral.

Y en virtud de dicha estimación parcial se revoca la sentencia de instancia, por no ser la misma conforme a derecho y se dicta otra en su lugar por la que con estimación parcial del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes, se ordena a la Administración demandada a la ejecución del acto firme respecto de las peticiones siguientes:

1º.- Que se incluya la firma de la autoridad competente para su aprobación por el centro;

2º.- Se expresen los plazos en los que resulta susceptible de modificación, estando obligados, además y en el caso de que existieran cambios, a ser actualizados mensualmente y comunicados a los órganos de representación unitaria correspondiente;

3º.- Se comuniquen los calendarios a través de los medios que permitan dejar constancia de la recepción por el destinatario.

Y respecto a la petición contenida en el apartado 4º.- referida a que se garantizase el derecho de los recurrentes a prestar la jornada semanal ordinaria con carácter general de lunes a viernes de acuerdo con la jornada ordinaria de mañana, se declara la inadmisibilidad del presente recurso, al apreciarse la causa de inadmisibilidad 69.c) de la LJ en relación con el artículo 28 del mismo texto legal .

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.