Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 104/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 345/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000104/2018

En Santander, a 6 de junio de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 345/2017 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, doña Leonor, representada y defendida por el letrado Sr. Alonso del Pozo y como demandado el Ayuntamiento de Hazas de Cesto representado y asistido por el Letrado Sr. Guillarón Fernández, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El letrado Sr. Alonso del Pozo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Hazas de Cesto de 4-10-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 22-6-2017 que ordena ajustar las obra s la licencia o demoler

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Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 1300 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, pericial y testifical.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento dictada en expediente de disciplina urbanística que ordena el ajuste de las obras a licencia o la demolición de las mismas en otro caso. Sostiene que como el aparejador no es funcionario, la resolución es nula de pleno derecho; la caducidad del expediente y de la potestad ejercida; la falta de audiencia; que las obras tienen licencia y se ajustan a planeamiento.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado alegando que no hay ni prescripción ni caducidad y que las obras no se ajustan a las condiciones de la licencia ni del plan.

SEGUNDO.-Par resolver el pleito, es preciso fijar con precisión su objeto. Se recurre la resolución de fecha22-6-2017 confirmada, en reposición, por resolución de 4-10-2017, en la que se ordena a la actora ajustar las obras ejecutadas a la licencia solicitada o, de no hacerlo, demoler los aspectos indicados en el informe técnico emitido en el EA.

Este es el objeto, resolución, que como se dirá, se dicta en EA de restablecimiento de la legalidad urbanística. No es objeto, ni puede serlo, si ese acto incumple o no el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 en PA 160/2016 de 8-2-2017. Y ello, porque este juzgador carece de competencia funcional para determinar si un acto administrativo contraviene o no, es ejecución o no, de una sentencia de otro juzgado. Tal competencia, para hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva de ese órgano de instancia conforme al art. 103 LJ. Ciertamente, frente a un acto de la administración, contrario o que s entiende contrario a un fallo, caben dos vías de reacción, compatibles ( SSTS de 8-2-2013 y 28-9-2012 STS 24-9-2009, STS 14-7-2016 y sobre todo las SSTS 28-9-2012, 8-2-2013), el incidente de nulidad del art. 103.4 y 5 LJ y el recurso ordinario ( art. 25 LJ), si bien ambos tienen una naturaleza, objeto y fin distintos y corresponden a órganos distintos. Por ello, todas las cuestiones referentes a la ejecución de sentencia, corresponden al juzgado nº 2, lo que no impide analizar el objeto propio de la segunda vía, la legalidad de la actuación administrativa (que no podría enjuiciarse vía art. 103 LJ). Respecto de esa sentencia, evidentemente produce efectos de cosa juzgada, pero solo en cuanto a lo acordado y los hechos probados. La doctrina jurídica que contenga, podrá alegarse en apoyo de pretensión, pero no es vinculante.

Dicho esto, la resolución recurrida se dicta en expediente incoado en resolución de 23-5-2017, f. 26. Esta resolución, sin embrago, tiene su origen en otras actuaciones previas que motivaron la referida sentencia. En esa sentencia se enjuiciaba una orden de cese de obras y demolición, en otro expediente de restablecimiento. En ese fallo, sin embrago se califica el expediente de sancionador y estima que han intervenido personas que no son funcionarios públicos y se han ejercido potestades reservadas a los mismos 8se intuye que las de asesoramiento reservadas al secretario por la cita del art. 92 LBRL). Tras ello, se mite informe (f. 9) de la Secretaria-Interventora, que señala que debido a la inspección urbanística se ha constado la existencia de obras sin licencia o contra la misma. Tras ello, se emite informe del asesor urbanístico del ayuntamiento arquitecto técnico, partiendo de la solicitud de licencia de la actora de 27-6-2013 para reparar pared. Señala que rigen las NNSS, BOC 20-4-1999 y que la solicitud fue informada favorablemente tras realizar mediciones in situ el 4-7-2013 (son las que luego se reflejan en el f. 21) por lo que se dio licencia en resolución de 12-7-2013. Tras denuncia de 6-11-2013 de un vecino por la construcción de una pared se pide nueva licencia de obras el 7-11-2013 para ejecutar pared de bloque. Tras nuevo informe de 12-11-2013, se dicta resolución de 30-4-2014 en la que se le otorga licencia para ejecutar esa pared de bloque. Tras nuevos informes se dicta la resolución de 17-3-2015 que ordena demolición de obras que exceden de tal licencia y que es la anulada por el juzgado nº 2. El asesor, lo que manifiesta es que, tras visita el 4-5-2017 se constata que las obras ejecutadas reducen la anchura del vial entre 10 y 30 cm y no cumple las alineaciones oficiales del mismo según planes de las NNSS ello, por cuanto se ha ejecutado sin cumplir al exigencia de medir con tira de cuerda antes de la obra. Acompaña fotos y un plano donde acota las mediciones realizadas f. 20 y 21 EA que se comparan con las hechas el 4-7-2013, f. 21. Se comprueba que hay dos cotas que reducen del 7,60 metros de 2014 a 7,3 metros de 2017 y de 7,5 de 2014 a 7,4 de 2017 y otra que se aumenta, de 7,13 a 7,9. Tras ello, se incoa expediente, se dan alegaciones al actor, éste presenta alegaciones, se emite nuevo informe y se resuelve. Tras ello, se formula recurso de reposición y se resuelve con el acto ahora recurrido.

El expediente se completa con la documentación, al Tomo II, que recoge los actos antes mencionados. En especial, destacar la resolución de 12-7-2013 que concede licencia de obras para reparar pared existente, obra menor, condicionado el inicio, en al colindancia con vial público, a la tira de cuerdas municipal. Consta al segunda solicitud para pared de bloque en el mismo sitio, con presupuesto que es el mismo que antes había presentado y la denuncia de tercero. De nuevo hay informe favorable, señalando al f. 28 que la obra tiene licencia que es la ya citada de 12-7-2013 registro 277. En cuanto a la nueva solicitud, se informa favorablemente y se dicta la resolución e 30-4-2014 que otorga la licencia para ejecutar la pared de bloque donde se informe que deberán respetarse las alineaciones oficiales del vial sección tipo 1, vial local de primer orden y de nuevo exige tira de cuerda para iniciar la obra. Tras ello, se emite el informe que señala que la pared, el 25-11-2014, no respetaba ya la alineación oficial y ello motiva la resolución anulada por el juzgado nº 2.

Como se ve, hay un previo expediente anulado por el juzgado y eso, es cosa juzgada. Por tanto, no cabe pretender ahora sostener su validez. Lo único que sucede es que se abre un segundo expediente, el que ahora se revisa, no afectado por esa declaración previa sobre la base de una realidad que se dice constatada, que la obra ejecutada no respeta la alineación oficial según comprobación efectuada el 4-5-2017.

Esto, es lo que se enjuiciará ahora.

TERCERO.-Y esa nueva resolución, se funda estrictamente en el Informe de 9-5-2017 y ordena ajustar la obra a las indicaciones del mismo. El problema surge, tanto en el ayuntamiento como en el actor, porque se hace referencia constante al previo expediente anulado y se citan preceptos de las NNSS usados por el asesor como fundamento, pero nada más. Es decir, el actor presenta un informe pericial que opina sobre cuestiones ajenas a lo ordenado ahora. Así, el ayuntamiento no ordena demoler el nuevo cierre para volver a colocar el murete de piedras, tampoco ordena demoler porque no se haya hecho la tira de cuerdas; tampoco pretende que se hagan cesiones en suelo urbano consolidado; ni se ordena demoler porque se haya tirado una pared de piedra. Es cierto que el informe jurídico parece aludir a esto, pero al resolución es clara en ordenar los ajustes que dice el técnico y éste, claramente, en su informe, f 17 EA, resume el problema: la actora solicitó una licencia para reparar el muro, cuando realmente pretendía cambiarlo por cierre de bloques; con al denuncia, pide una licencia de obras y se leda; pero ejecuta las obras sin que se hiciera la medición con tira de cuera y resulta que, ahora, ese nuevo cierre invade vial público. Es decir, el problema, sencillamente es que se invade vial, en las proporciones que expresa el f. 21, donde se recogen los resultados de la medición de 4-7-2013 y la de 2017, por lo que, realmente todo el pleito se reduce a la orden de restablecer el cierre a esas medidas originales de 7,3 y 7,4 en dos puntos, respetando la alineación oficial dibujada en los planos de las NNSS. No hay que olvidar que estamos en suelo urbano consolidado, es decir, consolidado ya por las edificaciones y viales existentes, sin perjuicio del planeamiento que pudiera fijar otras alineaciones (determinando el fuera de ordenación).

Y dicho esto, se analizarán las alegaciones de la demanda.

CUARTO.-Estamos ante un expediente que tiene por objeto el restablecimiento de la legalidad urbanística, del art. 207 y del 208 LOTRUS que termina por resolución que ordena ajustar la sobras a licencia o demolerlas. Ese expediente no se inicia por denuncia, sino pro resolución de 23-5-2017 a consecuencia de las mediciones del Asesor técnico municipal que constatan invasión de vial.

No estamos, por tanto ante un expediente sancionador, que tendrá una tramitación separada y paralela en su caso (arts. 214 y ss LOTRUSCA). A pesar de la confusión que tradicionalmente sigue existiendo, son cosas distintas. Esto significa, sencillamente, que no rigen los principios del procedimiento sancionador.

La primera queja es la intervención del asesor municipal. No hay más causas de nulidad que las previstas en el art. 47 Ley 39/2015 y, de anulabilidad, del art. 48. Desde luego, no cabe hablar de incompetencia y, menos manifiesta, porque ese vicio se debe predicar del órgano que dicta el acto, la resolución, que aquí es la alcaldía, perfectamente competente para ello. Cosa distinta es que, en el ejercicio de las funciones públicas, las administraciones se doten de asistencias, ya sea por el régimen laboral o de la contratación administrativa. Desde luego, las normas aplicables (y, aquí no se cita ninguna infringida) no prohíben la contratación de servicios de asesoramiento, técnicos, tributarios o jurídicos (son los más habituales y muchos ayuntamientos externalizan con contratos de servicios funciones de asistencia tributaria, urbanística o jurídica). Piénsese que la mayoría de ayuntamientos contratan el asesoramiento jurídico externo, mediante Letrados no funcionarios, sin que a nadie se le ocurra pensar que se usurpan funciones. Lo que prohíben las normas, de contratación, de régimen local y de función pública es que la administración gestiones sus servicios externalizándolos cuando ello comporte ceder el ejercicio de potestades públicas ( art. 85 LBRL, DA 2ª LEBEP, art. 251,1 LCSP 30/2007 (hoy derogado por RDLegis 3/2011)). Pero esto, en su caso, será una causa de nulidad de los actos de gestión, en materia urbanística. Para trasladar al nulidad del nombramiento a este acto habría que alegar, primero y, acreditar, después, infracción de alguna norma. Parece que se haría referencia a algún trámite procedimental esencial que se omitiría si no es realizado por funcionario. Pero ese trámite, que conforme al art. 48 y 47, solo determinaría nulidad o anulabilidad si es esencial (omisión absoluta de procedimiento) o genera indefensión, ni se cita ni se especifica ni se alude a la norma procedimental vulnerada. Pero incluso si el nombramiento del empelado público municipal o contratado se anulara, habría que analizar si tal nulidad conlleva la de sus actuaciones (piénsese en la anulación del nombramiento de un funcionario tras un recurso sobre el proceso selectivo y su incidencia en los cientos o miles de actos que haya podido realizar hasta entonces).

En este caso, el asesor ni ha ejercido potestades sancionadoras (tampoco el ayuntamiento), ni siquiera urbanísticas. Sencillamente emite un informe (como podría hacerlo un letrado) y realiza trabajos materiales de campo y luego, es la administración quien valora y decide con sus órganos internos, la secretaria y la alcaldía. Así, la alcaldía resuelve tras informe jurídico del secretario que es asesorado por un técnico no funcionario, contratado para realizar inspecciones, mediciones e informes sobre obras. Frente a esto, se insiste, no se cita un solo precepto infringido, ni hay incompetencia para dictar la resolución recurrida. En cuanto al modo en que ha sido designado, desde luego, el acto administrativo o vía de hecho, en su caso, no es objeto de este proceso y no cabe anular ese nombramiento o contrato administrativo mientras se impugna una resolución en materia de urbanismo. Y desde luego, lo relevante a efectos de este juicio no es como se ha contratado al asesor, sino el contenido de su actuación a efectos de prueba. Es decir, aún cuando se hubiera infringido la ley de contratos (lo que no se sabe ni es objeto de juicio) ello, en nada impediría valorar las consideraciones de un informe o de una medición de quien, a la postre, es técnico titulado. De la misma forma, se desconoce la manera en que se ha contratado al Letrado del ayuntamiento, lo cual no convergiría el juicio en nulo.

Siguiendo con defectos formales, desde luego, tras incoarse expedientes, se dio traslado al actor para alegaciones, que las ha formulado.

Se alude también a la caducidad del expediente que, conforme a reiterada jurisprudencia es, en la materia, de 3 meses. En este caso, se incoa el expediente el 23-5-2017 y se dicta la resolución finalizadora el 22-6-2017 que se notifica el 21-8-2016, con primer intento de notificación el 7 de agosto. No hay caducidad de expediente.

Otra cosa es que, por la fecha de la ilegalidad urbanística y la nulidad declarada en sentencia, haya caducado el plazo para ejercer las potestades de restablecimiento sin interrupción alguna. En cuanto a la caducidad a efectos de la potestad de restablecimiento, por transcurso del plazo de 4 años desde la total terminación de las obras (tal plazo, de conformidad con la STSJ de Cantabria de 21-6-2002 que cita STS de 18-12-1991, es de caducidad y no de prescripción, como precisa la STS de 25-11-2002).

Constatada la realidad de las obras y la ausencia de licencia, corresponde a quien lo alega la prueba de la prescripción invocada ( STSJ de Cantabria de 21-6-2002 conforme a la cual, la carga de la prueba no la soporta la administración sino quien voluntariamente se ha colocado en situación de clandestinidad y ha creado dificultad para conocer el dies a quo). Y dado que se trata de una institución que es una excepción al régimen legal y que permite consolidar, por razones de seguridad jurídica, situaciones ilegales, debe aplicarse de forma restrictiva y quedar plenamente probada. El plazo del art. 208 LOTRUS es de 4 años a contar desde la terminación de las obras que según el precepto ha de ser total, y tal momento no es cualquiera sino el que resulta del apartado 2 del precepto y art. 32 RDU, RD 2187/1978 que regula cuándo se considera que la obra ha terminado.

En el presente caso, no hay una prueba de la fecha exacta de la terminación de las obras, señalando el técnico municipal que seguramente terminaron en febrero de 2014. Es por ello, que no ha transcurrido el plazo.

Ello, sin perjuicio del art. 212 LOTRUS al tratarse de invasión de viario, por lo que no regiría tal plazo de 4 años, siendo imprescriptible.

QUINTO.-Esto, nos lleva al fondo del asunto, si la obra es legal o no y por qué. En primer lugar, decir que la obra tiene licencia y la tiene para levantar pared de bloque. Es por ello que nada cabe suscitar ahora por el ayuntamiento sobre si esa obra ha supuesto o no demolición previa de un cierre de piedra conforme al art. 48 NNSS. Sin género de dudas, por la primera licencia, las visitas del Técnico y la denuncia, se conocía el estado previo y que, se pretendía hacer el cierre de bloque y no de piedra. Es absurdo pensar que se quería hacer en paralelo al muro previo, que claramente desaparecerá con esa licencia. Si se entiende que se dio mal tal licencia, habrá de revisarse por los procedimientos legales pero no pretender que contiene condiciones que no contenía. Se ha autorizado a levantar la pared de bloques donde había un murete de piedras y lo que debe comprobarse es si esto, es ajustado o no a licencia (obra que excede la licencia concedida).

Respecto al problema del tiro de cuerda, obviamente es una condición cuando se colinda con vial, pero para iniciar las obras, no como condición de legalidad e las mismas. Así, si se inician sin ese acto el ayuntamiento puede pararlas pero, una vez terminada la obra, lo relevante será comprobar si se respetan o no las alineaciones. Porque, precisamente, tal requisito (que, de haberse cumplido hubiera evitado este pleito) se pone para que se respeten las alienaciones oficiales evitando que la obra las modifique. Y esto, es lo que ha sucedido. Porque, a pesar de lo declarado en el juicio, sí obra la medición del técnico a los f. 21 a 24 EA, donde se constatan dos puntos que reduce el ancho del vial existente respecto a 2013 (vial consolidado) de modo que ya no se respeta la alineación. Y frente esto, la pericial de parte no puede prevalecer porque el perito reconoce que no ha medido nada y que es una simple estimación, a ojo, de unas fotografías.

Por tanto, la invasión existe y con ello, es procedente la orden dada por el ayuntamiento, limitada, claro está, a que la actora ajuste la obra, en sentido de colocar el cierre autorizado en la licencia (de bloques), en las posiciones que refleja el Técnico municipal en su informe, para lo cual, lo lógico sería proceder a la medición con tira de cuerdas para respetar la alineación y evitar nuevas discusiones.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No obstante, debido a la confusión generada en este expediente, tanto por la forma de redacción como por sus precedentes, se entiende oportuno no imponer costas.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el letrado Sr. Alonso del Pozo, en nombre y representación de doña Leonor contra la resolución del Ayuntamiento de Hazas de Cesto de 4-10-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 22-6-2017.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.