Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
DIRECCION000
SENTENCIA: 00104/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVENIDA000 NUM002 DIRECCION000 (BADAJOZ)
Teléfono: NUM003 Fax: NUM004
Correo electrónico: DIRECCION001
Equipo/usuario: MPR
N.I.G:06083 45 3 2020 0000292
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000167 /2020 /
Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD
De D/Dª : Edmundo, Africa
Abogado:,
Procurador D./Dª: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA
Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIANº 104/2021.
En DIRECCION000, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de DIRECCION000, los presentes autos de Procedimiento Ordinarioque, con el número 167/2020,se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, DÑA. Africa y D. Edmundo, representado/a por el/la Procurador/a SRA. RODOLFOy asistido del Letrado/a SR. SALDAÑA, y, como Demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido de sus Servicios Jurídicos, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.
Antecedentes
PRIMERO:Por los arriba identificados como recurrentes se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada frente al Servicio Extremeño de Salud, por los aquí recurrentes, que dio lugar al expediente administrativo seguido ante dicha entidad bajo el número NUM000.
SEGUNDO:Seguido que fue el recurso por sus trámites, se recabó y entregó el expediente administrativo al recurrente para que formulara demanda, lo evacuó en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando se dictara Sentencia de conformidad con el Suplico de aquélla.
TERCERO:Conferido traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en legal forma, la misma evacuó dicho trámite en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando que se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de la contestación, desestimara la Demanda formulada.
CUARTO:Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las pertinentes, con el resultado que obra en soporte videográfico.
Concluida la práctica de las pruebas, en el mismo acto, se dio la posibilidad a las partes de efectuar en ese momento las conclusiones oralmente, en aras a acortar los tiempos procesales, mostrándose ambas partes conformes por lo que, efectuadas sendas conclusiones finales, quedaron los autos, en ese mismo momento, vistos para sentencia.
QUINTO:En la tramitación de las presentes actuaciones, se han cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación presentada frente al Servicio Extremeño de Salud, por los aquí recurrentes, que dio lugar al expediente administrativo seguido ante dicha entidad bajo el número NUM000.
Como hechos constitutivos de su pretensión alega Dña. Africa que, estando embarazada, su embarazo fue seguido en el Hospital de DIRECCION002, con evolución normal; que en la semana 28 de gestación, el 30 de octubre de 2017, acude al médico de atención primaria por haberse notado un bulto en la mama izquierda; en ese momento se consideró que era un bulto propio del embarazo y se le recomienda se le comunique al ginecólogo en la siguiente revisión por el embarazo.
El 23 de noviembre, en revisión por embarazo, se lo comenta al matrón y se deja constancia en la historia clínica de que el bulto persiste. La siguiente revisión ginecológica tiene lugar el 27 de noviembre de 2017, momento en el que, observándose 'bulto superficial, móvil y desplazable de 2 cm en UCE de MI con signo de inicio de mastitis' se le prescribe una ecografía con carácter urgente; que pese a que se le prescribió esa ecografía con carácter urgente, no es sino hasta el mes de NUM001 de 2018, una vez que dio a luz, cuando se le practica, siendo diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante en MI, estadio IV y de importante expansión del tumor que había ya provocado metástasis hepática y ósea e inicia el primer ciclo de quimioterapia el 24 de mayo de 2018, optando por ser tratada en un centro privado del tumor que la misma presentaba, el cual derivó en metástasis tanto de hígado como de huesos, necesitando una intervención quirúrgica en 2019 para fijación vertebral y en agosto de 2020 tuvo que ser nuevamente intervenida mediante craneoctomía occipital izquierda por metástasis cerebral del tumor inicial de mama y tiene pautado tratamiento radioterapéutico dados los hallazgos de la RM post-cirugía craneal.
Entiende la recurrente que la asistencia prestada por el SES incurrió en mala praxis como consecuencia de la demora en la práctica de una ecografía de mama que hubiera detectado con premura el tumor que la misma presentaba y que esa demora supuso una pérdida de oportunidades.
Reclama la recurrente 400.000 euros como daños físicos y morales, propios de la paciente y del codemandante marido de la misma, que se desglosaron en 300.000 euros por daños físicos, 50.000 euros por daños morales para la recurrente y otros 50.000 euros para su esposo por el mismo concepto y 26.259 euros en concepto de reintegro de gastos por lo tenido que abonar en la sanidad privada.
El Servicio Extremeño de Salud interesó la confirmación de la resolución recurrida por entenderla ajustada a derecho, poniendo en duda, en primer lugar, la legitimación de D. Edmundo en el caso de autos ya que no consta acreditada la relación que tenía con la otra codemandada y, como cuestión de fondo, entiende que no queda debidamente acreditada la mala praxis sostenida de contrario, impugnando, en todo caso, las cantidades reclamadas en concepto de indemnización.
SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que ' El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración' ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que 'En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.'.
TERCERO.-En el caso de autos, de la prueba practicada consistente en distintas periciales, ha quedado debidamente acreditado que hubo una pérdida de oportunidades en cuanto al diagnóstico tumoral que presentó la recurrente ya que pese a que a que a la misma se le había prescrito la realización de una ecografía mamaria el 27 de noviembre de 2017, con carácter preferente, no es sino hasta marzo de 2018 cuando se le practicó, siendo diagnosticada de carcinoma; la propia Inspección Médica es tajante a la hora de señalar que ' la ecografía mamaria se le realizó más de 4 meses después de su solicitud con carácter preferente, poniéndose de manifiesto la presencia de una lesión sospechosa de malignidad. Se constata, pues, un claro y manifiesto retraso en la realización de la prueba radiológica dirigida a determinar la etiología de la lesión mamaria, de cuya causa no se tiene constancia.' (folio 174 del expediente).
Como dice la sentencia del TSJ de Extremadura, de fecha 15 de marzo de 2016, número 40/2016, ' la denominada teoría de la pérdida de oportunidad conlleva la existencia de un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios sanitarios, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las instituciones sanitarias, es decir, que no se produzca una falta de servicio. La denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del beneficio.'
Como decimos, todos los facultativos que han intervenido en los presentes autos concluyen en que esa demora en la práctica de la mamografía ha supuesto una pérdida de oportunidades para la paciente, siendo digno de mencionar el resultado de la prueba testifical-pericial de la Dra. Juliana, que es la oncóloga que trata a la paciente desde diciembre de 2020, la cual manifestó que la agresividad del tumor de la Sra. Africa es muy grande y que la situación que presenta no es muy buena.
En nuestro caso ha existido un indiscutible retraso en la práctica de la prueba diagnóstica decisiva como era una mamografía, siendo clara, pues, en este caso, la mala praxis médica; resultando un hecho notorio que toda detección precoz de un proceso tumoral es favorable, deseable y que mejora el resultado pronóstico y, en nuestro caso, como dice la sentencia del TSJ de Castilla-León número 780/2016, ' de haberse recibido el tratamiento con anterioridad, las consecuencias a juicio de este tribunal, hubieran sido, evidentemente menos perniciosas para la paciente'.
CUARTO.-Acreditada, pues, la mala praxis médica en el caso de autos, procede ahora determinar la indemnización que les corresponde a los recurrentes.
Comenzando por los 50.000 euros solicitados por D. Edmundo, esposo de la otra codemandante y visto el motivo de oposición esgrimido por la Administración, hemos de decir que su legitimación ad procesum queda acreditada con el libro de familia incorporado a las actuaciones por la parte recurrente.
Reconocida, pues, su legitimación formal, no podemos decir lo mismo de su legitimación ad causam; cierto es que cualquier enfermedad genera unas molestias y preocupaciones en los familiares e incluso amigos del paciente pero, no menos cierto resulta que cualquier indemnización que se solicite ha de resultar debidamente acreditada.
En el caso de autos, los daños en los que fundamenta D. Edmundo su reclamación carecen de la más mínima base probatoria puesto que, si vemos, en la demanda únicamente se recoge su petición indemnizatoria sin que ni siquiera se desarrolle la causa por la que se pide la misma, amén de que, como decimos, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar los hechos sobre los que basa la misma.
QUINTO.-Por lo que se refiere a las lesiones y daños morales reclamados por Dña. Africa, la misma interesa 300.000 euros por lesiones y 50.000 euros más por daños morales.
Pues bien, partiendo de la base de que el baremo de accidentes de tráfico no es vinculante para la jurisdicción ante la que nos encontramos pero utilizando el mismo como criterio orientador en lo que a indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, se considera adecuado fijar una indemnización a tanto alzado de 100.000 euros, a la vista de la edad de la paciente y la situación que la misma presenta actualmente (la sentencia de la Sala de lo CA del TSJ de Castilla-León de fecha 20 de mayo de 2016, recurso número 1059/14, en un supuesto similar al de autos fijó la indemnización en 67.000 euros).
SEXTO.-Se solicitan también 26.259 euros en concepto de reintegro de gastos por las cantidades que ha tenido que abonar la recurrente para ser tratada e intervenida en la sanidad privada.
Como dice la sentencia de 18 de noviembre de 2016 del Juzgado CA nº 1 de Orense, número 213/2016 ' Centrados así los términos del debate, cabe comenzar por señalar que existen dos cauces distintos y alternativos por los que los usuarios titulares del derecho a la sanidad pública pueden exigir de la Administración una compensación por haberse visto obligados a acudir a la sanidad privada.
II.1.- En primer lugar, se regula un mecanismo específico para tal fin en el artículo 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud ; y en el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización , en los siguientes términos:
' La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción (...) '
La reclamación judicial de estos gastos derivados de la ' asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital ' en hospitales privados se ha de realizar ante la jurisdicción social dada su vinculación directa con la materia de las prestaciones de la Seguridad Social ( artículos 2.o/ y 2.s/ de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citadaLRJS art. 2.y.2.s ).
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido interpretando dichos preceptos en consolidada jurisprudencia, de la que constituye buena muestra su sentencia de 31 de enero de 2012 (rec. 45/2011 ), en la que afirmó que: '(...) el precepto reglamentario debe ser interpretado de tal forma que sus prescripciones solamente tengan un sentido aclaratorio, pero no restrictivo, del alcance de la norma legal que desarrolla. Y ello es perfectamente posible. Comenzando por el final, es claro que el añadido consistente en exigir que la utilización de los servicios privados no constituya 'una utilización desviada o abusiva', no hace sino aclarar la exigencia del legislador -que el reglamento repite- de que no se pudieron utilizar los servicios públicos 'oportunamente', adverbio que el reglamento añade y que no restringe sino que amplía la posibilidad del recurso a la sanidad privada: no es preciso que los servicios públicos no dispongan en absoluto de los medios necesarios para hacer frente a la asistencia sanitaria que necesita el paciente sino que basta con que no se disponga de esos medios a su debido tiempo, lo que, obviamente, nos remite a la consideración de las llamadas 'listas de espera' y de las implicaciones que las mismas pueden tener sobre toda esta cuestión . Y, en segundo lugar, el hecho de que el reglamento no hable solamente de 'riesgo vital' sino que, tras repetir esa misma expresión legal, utilice también la fórmula 'urgente e inmediata y de carácter vital' tampoco puede interpretarse como una exigencia de nuevos requisitos autorizadores del recurso a la sanidad privada más rigurosos que el querido por el legislador - riesgo vital- sino al contrario: el riesgo vital puede entenderse como un peligro inminente de muerte que no necesariamente concurre en los casos en que la intervención debe ser inmediata y urgente, lo que significa -una vez más- que puede ser incompatible con la inclusión del paciente en la correspondiente lista de espera pero no necesariamente que tenga que ser intervenido ipso facto.'
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia también ha resuelto este tipo de conflictos en numerosas sentencias asumiendo su competencia para conocer, en primer término, de los recursos interpuestos contra resoluciones del SERGAS/Consellería de Sanidade que deniegan al paciente un tratamiento clínico específico solicitado por éste (ad. ex. S TSJ Galicia, Sª Social, de 28/12/2012 -rec. 3550/2010 - referida precisamente a Ourense). Y, en segundo, aceptando también la competencia de la jurisdicción social en casos muy similares al aquí examinado, en el que el paciente reclama a posteriori el reintegro de gastos médicos asumidos en una clínica privada tras la negativa o el retraso de la Administración sanitaria en practicar determinada intervención (ad. ex. S TSJ Galicia, Sª Social, de 19 de abril de 2015, rec. 1989/2013 ).
II.2.- En segundo término, cabe la opción alternativa de reclamar una indemnización acudiendo a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas , regulada en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembreLegislación citadaLRJAP art. 139 (LRJA-PAC) - artículos 32 y ss. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -. Dicho acción reclamatoria habría de fundarse en una 'mala praxis' médica o en un 'error asistencial', y cumplir los requisitos de la responsabilidad patrimonial: lesión efectiva, evaluable económicamente e individualizada, causada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar, siempre y cuando, además, no concurra fuerza mayor.
El conocimiento de esta acción indemnizatoria le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( art. 3.g/ de la Ley 36/2011 , de 10 de octubreLegislación citadaLRJS art. 3.g ). Así lo ha establecido la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente sentencia de 27 de abril de 2016 (rec. 29/2015 ), en la que se trató un supuesto similar, acaecido en Ourense. '
SEPTIMO.-En nuestro caso, pese a resultar acreditado el supuesto de pérdida de oportunidades, no procede reconocer el reintegro de cantidades puesto que la recurrente, una vez realizada la ecografía el 20 de marzo de 2018, sin esperar a que la sanidad pública le ofertara la posibilidad del tratamiento pertinente según las necesidades que presentaba en ese momento, optó por acudir a una clínica privada por lo que, no quedando acreditado que ese tratamiento no pudiera haberle sido realizado por el SES, no puede pretender que este corra con los gastos derivados del tratamiento realizados en clínicas privadas.
OCTAVO.-No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en autos, teniendo en cuenta lo pedido en demanda y visto lo reconocido en sentencia ( art. 139LJCA, en redacción dada por Ley 37/11).
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero de la presente, declarando nula la misma por ser contraria a derecho, condenando al Servicio Extremeño de Salud a que indemnice a DÑA. Africa en la cantidad a tanto alzado de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), desestimando el resto de pretensiones recogidas en el recurso que dio lugar a los presentes autos y todo lo anterior, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en las actuaciones.
Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el Libro de sentencias de este Juzgado.
Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a partir del siguiente al de su notificación, recurso del que conocerá la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.
