Sentencia ADMINISTRATIVO ...zo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 104/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 392/2016 de 23 de Marzo de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 23 de Marzo de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD

Nº de sentencia: 104/2021

Núm. Cendoj: 48020330032021100089

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:810

Núm. Roj: STSJ PV 810:2021

Resumen:

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 392/2016

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 104/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 392/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por los daños y perjuicios que le habrían causado las resoluciones dictadas en el marco del procedimiento para la creación de una nueva oficina de farmacia en la zona de Vitoria-Gasteiz.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: DOÑA Victoria, representado por la procuradora DOÑA LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por el letrado DON EDUARDO BÁRBARA GUTIÉRREZ.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representado y dirigido por el letrado del SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

- OTRA DEMANDADA: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el procurador DON GONZALO ARÓSTEGUI GÓMEZ y dirigido por el letrado DON CARLOS ARÓSTEGUI GÓMEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El siete de julio de 2016, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por los daños y perjuicios que le habrían causado las resoluciones dictadas en el marco del procedimiento para la creación de una nueva oficina de farmacia en la zona de Vitoria-Gasteiz.

Veinte días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto de admisión del recurso. Asimismo, se requería a la administración demandada la remisión del expediente correspondiente.

SEGUNDO.-El veintiocho de septiembre de 2016, el procurador de los tribunales don Gonzalo Aróstegui Gómez, actuando en nombre y representación de Zurich Insurance PLC Sucursal en España (en adelante, Zurich), presentó escrito por el cual se personaba en las actuaciones. Esta personación fue admitida por medio de diligencia dictada el día seis del mes siguiente.

El veintiuno de octubre de 2016, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual se interponía recurso de reposición contra la mencionada diligencia.

Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por interpuesto el recurso y se daba traslado a las demandadas para alegaciones.

El día treinta y uno de ese mismo mes, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco presentó escrito por el cual se impugnaba el recurso de reposición. Ese mismo día hizo lo propio la representación procesal de Zurich.

El nueve de noviembre de 2016, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto por el cual desestimó el recurso planteado.

El día veintidós de ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, interpuso recurso de revisión contra ese decreto.

Al día siguiente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizado el recurso y se daba traslado a las demandadas.

El veintiséis de diciembre de 2016, se dictó providencia por la cual se requería a las demandadas la aportación de la póliza de aseguramiento. Este requerimiento se cumplió el veintitrés de enero de 2017, después de que se reiterase por providencia dictada el día diecisiete de ese mismo mes.

El nueve de febrero de 2017, se dictó auto por el cual se desestimó el recurso de revisión planteado por la parte actora.

El veinte de febrero de 2017, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito mediante el cual pedía la rectificación de error material del auto por el cual se desestimó el recurso de revisión. Esta pretensión fue desestimada por medio de auto dictado el día quince del mes siguiente.

TERCERO.-Una vez se dispuso del expediente administrativo, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación, de veintisiete de septiembre de ese mismo año, a través de la cual se daba traslado a la representación de doña Victoria para que presentase escrito de demanda.

El día veintiocho del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual solicitaba la ampliación del expediente administrativo. En consecuencia, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el diez de noviembre de 2016, diligencia por la cual se suspendía el plazo para presentar la demanda y se daba traslado a la administración para alegaciones.

El veintisiete de marzo de 2017, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual acordó que se ampliara el expediente con algunos de los documentos interesados por la actora.

Una vez recibidos esos documentos, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el cuatro de mayo de 2017, diligencia por la cual se reanudaba el plazo para presentar la demanda.

El día veinticinco de ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito de demanda. Esta terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que, estimándose íntegramente la demanda, se anulara, revocara y dejara sin efecto la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Victoria al Gobierno Vasco objeto de recurso, se estimara la reclamación de responsabilidad patrimonial y:

1. Se declarara la concurrencia de los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial en el Gobierno Vasco.

2. Se declarara el derecho de doña Victoria a ser resarcida por los daños y perjuicios sufridos.

3. Y se condenara al Gobierno Vasco a restituir a doña Victoria en los daños y perjuicios que se le habrían causado, tanto de índole patrimonial como moral, condenándolo a abonarle lo siguiente:

a. Por los daños y perjuicios de carácter patrimonial, el importe de 1.301.545,73 euros, equivalente al valor de mercado, a treinta y uno de marzo de 2015, de la oficina de farmacia de la que era titular doña Victoria (o, en su defecto, el importe de 560.659,30 euros por daño emergente y 1.151.726,39 euros por lucro cesante).

b. Una indemnización, en concepto de daño moral, en la cantidad alzada de 100.000 euros o, en su defecto, en la que determine la sala.

c. Todo ello (daño patrimonial y moral), incrementado con los intereses que legalmente correspondieran desde la fecha de producción del daño (treinta y uno de marzo de 2015, cierre efectivo de la farmacia) hasta que efectivamente se le abonen los perjuicios reclamados.

4. Se condenara en costas a la administración.

CUARTO.-Al día siguiente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se tenía por deducida la demanda.

El día dieciséis del mes siguiente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado para presentar el escrito de contestación a la demanda.

El veintiocho de junio de 2017, la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco presentó escrito por el cual se pedía que se inadmitieran los informes periciales anunciados por la actora o, subsidiariamente, se suspendiera el plazo para contestar.

El día tres del mes siguiente, se dictó providencia por la cual se suspendió el plazo para contestar y se requirió a la demandante para que aportara los dictámenes periciales anunciados.

El veintisiete de julio de 2017, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito junto al cual aportaba los informes periciales y renunciaba a la pericial judicial de un psicólogo.

A la vista de lo anterior, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se daba traslado para contestar a la demanda.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el veintinueve de septiembre de 2017. Este terminaba suplicando, con carácter principal, que se dictara sentencia por la que se desestimara en su integridad el recurso contencioso-administrativo y se declarara la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la administración. Con carácter subsidiario, para el caso de que la sala declarara la existencia de responsabilidad patrimonial, interesaba que esta quedara limitada al daño emergente, conforme a lo razonado en el fundamento de índole jurídico sustantivo apartado quinto de la contestación, dejando su quantumpara su determinación en ejecución de sentencia.

El once de octubre de 2017, el procurador de los tribunales don Gonzalo Aróstegui Gómez, actuando en nombre y representación de Zurich, presentó escrito por el cual solicitaba determinados documentos que necesitaba para la emisión de informe pericial por licenciado en Ciencias Económicas.

A la vista de lo anterior, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el día veintitrés de ese mismo mes, diligencia por la cual se suspendía el plazo para contestar a la demanda y se daba traslado a la parte actora para alegaciones.

El seis de noviembre de 2017, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual manifestaba su negativa a aportar los documentos reclamados por la contraparte.

El diez de noviembre de 2017, el procurador de los tribunales don Gonzalo Aróstegui Gómez, actuando en nombre y representación de Zurich, presentó escrito por el cual explicaba los motivos por los que reclamaba esos documentos.

Seis días más tarde, fue dictada providencia por la que se resolvía que los documentos reclamados por Zurich eran trascendentes y se requería a la demandante para que los aportara.

La actora aportó esos documentos el veintisiete de noviembre de 2017.

Al día siguiente, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se reanudó el plazo para contestar a la demanda.

El procurador de los tribunales don Gonzalo Aróstegui Gómez, actuando en nombre y representación de Zurich, presentó su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso y se declarara la conformidad a derecho del acto impugnado, con imposición de costas a la demandante.

QUINTO.-El uno de marzo de 2018, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se fijaba la cuantía del procedimiento en 1.401.515,73 euros.

SEXTO.-El veintidós de mayo de 2018, fue dictado auto mediante el cual se acordaba el recibimiento a prueba del proceso.

Ese mismo día, se dictaron sendos autos a través de los cuales se resolvía sobre la prueba propuesta por doña Victoria y por Zurich.

Con el primero, se admitieron parte de la documental; las periciales judiciales de economista y de aparejador; y las testificales propuestas de la actora. Al mismo tiempo, se inadmitieron la pericial psicológica y la documental de la Escuela Oficial de Idiomas.

A continuación, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual pedía que se aclarara, corrigiera o completara el auto de veintidós de mayo de 2018.

El día uno del mes siguiente, fue dictada providencia por la cual se aclaraba el auto.

Cuatro días más tarde, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual pedía nueva aclaración del auto.

El seis de junio de 2018, fue dictada providencia por la cual se rectificaba el auto y se acordaba la unión a los autos de los documentos aportados con el escrito de catorce de febrero de 2018.

Ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual renunciaba a la pericial judicial de aparejador.

A la vista de lo anterior, fue dictada providencia, de once de junio de 2018, por la cual se tenía a la demandante por renunciada a la prueba.

El dieciocho de diciembre de 2018, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual renunciaba a la testifical-pericial de doña Francisca.

A través del segundo auto de veintidós de mayo de 2018, se admitieron parte de la documental y las periciales de don Carlos Francisco y don Luis Carlos, propuestos por Zurich. Al mismo tiempo, se inadmitió la documental privada.

SÉPTIMO.-Una vez practicada la prueba, con el resultado que obra en autos, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el veinte de diciembre de 2018, diligencia por la cual se declaraba concluso el período de prueba.

El tres de enero de 2019, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se abría el trámite de conclusiones.

El día ocho de ese mismo mes, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual manifestaba que no se había completado toda su prueba documental.

El dieciocho de enero de 2019, fue dictada providencia por la cual se inadmitía a trámite el recurso de reposición presentado por la parte actora, por extemporáneo.

El veintitrés de enero de 2019, se dictó nueva providencia por la cual se manifestaba que había habido un error y se tenía por presentado en tiempo y forma el recurso.

Seis días más tarde, se dictó otra providencia dando traslado a las demandadas para que se pronunciaran sobre el escrito de ocho de enero de 2019.

El cinco de marzo de 2019, se dictó nueva providencia por la cual se requería a la administración para que completara la documental y se dejaba sin efecto la diligencia de tres de enero de 2019.

El veintiuno de mayo de 2019, la procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó escrito por el cual solicitaba que se requiriera nuevamente a la administración la remisión de documentos.

Esta petición fue aceptada por medio de providencia dictada siete días más tarde.

OCTAVO.-El dieciocho de diciembre de 2019, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se declaró concluso el período de prueba.

El diecisiete de enero del año pasado, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se abría el trámite de conclusiones.

La procuradora de los tribunales doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, presentó, el veintiocho de febrero de 2020, su escrito de conclusiones sucintas.

El once de mayo del año pasado, hizo lo propio la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Finalmente, el procurador de los tribunales don Gonzalo Aróstegui Gómez presentó su escrito de conclusiones el día quince del mes siguiente.

NOVENO.-El doce de marzo del corriente, la magistrada ponente, doña María Josefa Artaza Bilbao, pasó a situación de incapacidad laboral temporal. En consecuencia, la ponencia pasó a Trinidad Cuesta Campuzano.

Para la votación y fallo del asunto, se señaló el dieciséis de marzo del presente; fecha en la que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

El veintiocho de mayo de 2007, el consejero de sanidad del Gobierno Vasco dictó orden para la creación de una nueva oficina de farmacia en la zona de Vitoria-Gasteiz. Doña Victoria se presentó al concurso convocado como consecuencia de esa orden. En la valoración de méritos, la interesada quedó en segundo puesto. En primer lugar quedó don Calixto.

El seis de junio de 2008, fue dictada resolución por la que se excluyó al primer clasificado del concurso. El motivo era que superaba la edad de 65 años, marcada por el artículo 34.2 de la Ley 11/1994, de diecisiete de junio, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco. En consecuencia, doña Victoria resultó adjudicataria de la oficina de farmacia. Esta circunstancia se notificó a la interesada por medio de resolución, de diecisiete de junio de 2008, del director de farmacia.

El veintidós de mayo de 2009, el director de farmacia dictó nueva resolución por la cual autorizó a doña Victoria la apertura de una oficina de farmacia en la calle Pamplona de la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

Antes de resultar adjudicataria de la nueva oficina de farmacia, doña Victoria venía trabajando, desde el año 1992, en la farmacia del licenciado Pérez de Eulate de Vitoria-Gasteiz. Al abrir su propia oficina de farmacia, extinguió su relación laboral el treinta de abril de 2009.

Entretanto, don Calixto interpuso recurso de alzada contra la resolución de seis de junio de 2008 por la que se le había excluido del procedimiento. Este recurso fue desestimado por medio de resolución, dictada el día veintiuno del mes siguiente, por el viceconsejero de sanidad.

Don Calixto interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución. Ello dio lugar al procedimiento ordinario 1.073/2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En ese procedimiento se personó, como codemandada, doña Victoria. En su ámbito, se planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 34.2 de la Ley 11/1994. Esta fue resuelta por medio de sentencia del Tribunal Constitucional de dieciséis de abril de 2012, que declaró inconstitucional el mencionado precepto.

A la vista de lo anterior, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia 388/2012, de doce de junio, por la cual estimó el recurso contencioso-administrativo planteado. En consecuencia, ordenó el cierre de la farmacia de doña Victoria.

Planteado recurso de casación contra esa resolución, fue desestimado por medio de sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Doña Victoria intentó el planteamiento de recurso de amparo, que no fue admitido a trámite.

En ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el treinta y uno de marzo de 2015 se produjo el cierre definitivo de la farmacia de Victoria.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Doña Victoria impugna la desestimación presunta de la reclamación formulada, ante el Gobierno Vasco, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por las resoluciones dictadas en el marco del procedimiento, iniciado por orden de veintiocho de mayo de 2007 del consejero de sanidad, para la creación de una nueva oficina de farmacia en la zona de Vitoria-Gasteiz.

La reclamación de doña Victoria se basa en la idea de que la adjudicación de la farmacia que, finalmente, se vio obligada a cerrar, le habría ocasionado unos daños y perjuicios de índole patrimonial, y unos daños morales.

En cuanto a los primeros, la demanda explica que la interesada habría renunciado a su puesto de trabajo. Además, habría perdido la oportunidad de participar en los concursos que se habrían convocado con posterioridad en la zona farmacéutica de Vitoria-Gasteiz.

Por lo que se refiere a esa pérdida de oportunidad, la recurrente explica que, en el concurso de veintiocho de mayo de 2007, habría obtenido una puntuación de 37,30 puntos.

El siete de noviembre de 2008 se habría dictado orden por la que se convocó otro concurso, que finalmente se habría adjudicado a doña Sofía, con una puntuación de 40,533 puntos. En él se habrían seguido los mismos criterios de valoración que en el anterior. Además, la comisión habría aplicado iguales criterios interpretativos.

El once de septiembre de 2009 se habría convocado un nuevo concurso. Este se habría adjudicado a doña Tarsila, que habría obtenido una puntuación de 42,184 puntos. También en esta ocasión se habrían aplicado los mismos criterios de valoración y de interpretación de estos.

El veinticuatro de febrero de 2011, se habría convocado un tercer concurso, que se habría adjudicado a doña Vicenta. Esta habría obtenido una puntuación de 42,45 puntos. También en esta ocasión se habrían seguido los mismos criterios de valoración.

A partir de ahí, la demanda explica que, de haberse presentado a los concursos posteriores, doña Victoria habría obtenido un punto de formación posgrado universitaria; un punto de formación posgrado no universitaria; y treinta puntos por ejercicio profesional. Además, habría tenido tiempo de cursar estudios de posgrado, ejercer de tutora de prácticas, desarrollar actividad docente, realizar publicaciones u obtener título acreditativo de algún idioma. Por tanto, podría haber conseguido los puntos precisos para ser adjudicataria en alguno de los tres concursos. De hecho, la adjudicataria del tercero habría quedado por detrás de la recurrente en el concurso de 2007.

En el supuesto de que no se estimase que la actora habría perdido la oportunidad real y efectiva de ser adjudicataria de una oficina de farmacia, habría sufrido, en todo caso, unos daños y perjuicios que se desglosarían en daño emergente y lucro cesante.

El primero lo cifra la recurrente en 560.659,30 euros, que se concretarían en los siguientes elementos:

· ·Intereses pagados o por pagar desde el uno de abril de 2015 hasta la completa amortización del préstamo contratado para la adquisición y reforma del local (1.842,03 euros).

· ·Valor neto contable (pendiente de amortizar) de los activos inmovilizados adquiridos para destinarlos a la oficina de farmacia (286.224 euros).

· ·Diferencia entre el salario que hubiera percibido de seguir en su puesto de trabajo frente al actual hasta la fecha prevista para su jubilación (134.412,18 euros).

· ·Diferencia entre la expectativa de la pensión de jubilación que le corresponderá y la que hubiera disfrutado de mantener las bases de cotización de que disfrutaba en 2009 (106.240,28 euros).

· ·Pérdida de derechos consolidados en relación con la prestación por desempleo (19.585,12 euros).

Por su parte, el lucro cesante se concretaría en las ganancias dejadas de percibir por la oficina de farmacia cuyo cierre se ordenó, desde ese momento hasta la edad prevista de jubilación (1.151.726,39 euros).

En cuanto al daño moral, la demanda explica que la interesada estaría recibiendo tratamiento por depresión. Ello habría sido debido al padecimiento psicológico que le habría provocado el procedimiento judicial y posterior cierre de la farmacia.

La demandante argumenta que, a la vista de lo anterior, se cumpliría con el requisito, necesario para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, de la existencia de un resultado dañoso, individualizado y susceptible de valoración económica.

Por otro lado, el recurso defiende la antijuridicidad de la lesión padecida por doña Victoria. Argumenta que el hecho de que haya tenido que acatar el cierre de su oficina de farmacia en ejecución de una sentencia judicial firme no implicaría que tenga la obligación jurídica de soportar el daño que la adjudicación de la farmacia le ha producido. De hecho, la jurisprudencia así lo habría reconocido en múltiples ocasiones.

También sostiene que el daño es imputable al Gobierno Vasco. De hecho, el artículo 139.1 de la Ley 39/2015 reconocería a los particulares el derecho a ser indemnizados por las lesiones sufridas cuando estas sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Igualmente, hace referencia al artículo 139.3 de ese mismo texto legal, que incorporaría la responsabilidad del estado legislador.

A partir de ahí, la defensa de doña Victoria señala que, en el caso que nos ocupa, el daño por ella sufrido sería consecuencia de la resolución por la que se excluyó a don Calixto del procedimiento y de las que se dictaron con posterioridad a esa. Todas estas resoluciones fueron anuladas por la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Además, fueron dictadas en aplicación del artículo 34.2 de la Ley 11/1994, posteriormente declarada inconstitucional.

Pues bien, la demanda argumenta que, de acuerdo con los apartados primero y tercero del artículo 139 de la Ley 38/2015, la responsabilidad por el daño sufrido por la recurrente sería imputable al Gobierno Vasco. Ello sería así tanto si se imputa el daño a la actividad administrativa ilícita como si se atribuye a la inconstitucionalidad del artículo 34.2 de la Ley 11/1994.

Por otro lado, la interesada defiende la existencia de relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño sufrido por la administrada. Para ello, explica que habría sido la actividad administrativa del Gobierno Vasco el motivo de que doña Victoria renunciara a su puesto de trabajo y de que no participara en los concursos posteriores. Esa actividad administrativa se habría dictado, además, en aplicación de un precepto inconstitucional.

También niega la actora la existencia de fuerza mayor exonerante de la responsabilidad.

Por último, en lo que a los requisitos para la apreciación de responsabilidad patrimonial de la administración se refiere, la defensa de doña Victoria destaca que la acción se ejercitó dentro del plazo de un año desde la producción efectiva del resultado dañoso. En concreto, señala que el cierre definitivo de la farmacia se produjo el treinta y uno de marzo de 2015. Y la reclamación se planteó el veintidós de septiembre de ese mismo año. En cualquier caso, se habría presentado dentro del plazo de un año desde que quedó firme la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO.

La administración se opone a la reclamación planteada por la ciudadana.

Para empezar, señala que la normativa aplicable al caso, por razones temporales, sería la Ley 30/1992.

A propósito de la responsabilidad del estado legislador, la demandada destaca que no fue doña Victoria la perjudicada por la aplicación de la norma posteriormente declarada inconstitucional. Al contrario, fue la beneficiada por ella, a la vista de que esa norma fue la que permitió que la ahora recurrente resultara adjudicataria del concurso.

Teniendo en cuenta esos datos y aun cuando no sería de aplicación la Ley 40/2015, considera ilustrativa la forma en que esta regula la responsabilidad del estado legislador. Destaca que el daño sufrido por doña Victoria no vendría determinado por la inconstitucionalidad del artículo 34.2 de la Ley 11/1994. Explica que, en el procedimiento ordinario 1.083/2008, defendió la constitucionalidad de esa norma y la correcta resolución del concurso. Por consiguiente, no se darían los requisitos que la jurisprudencia exigiría para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial del estado legislador.

Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda defiende que la administración habría actuado, en todo momento, con sujeción al ordenamiento jurídico y, en especial, a los requisitos legalmente exigidos para el acceso a la titularidad de una oficina de farmacia. De hecho, la sentencia 388/2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, habría reconocido que el artículo 34.2 de la Ley 11/1994 vinculaba a la administración.

Después de haberse declarado la inconstitucionalidad de la norma, la administración habría realizado las actuaciones necesarias para ejecutar, en sus propios términos, la sentencia 388/2012.

De tal modo que, tanto en uno como en otro supuesto, la demandada habría actuado con pleno sometimiento al derecho.

A mayor abundamiento, indica que la actora fue en todo momento conocedora de la controversia existente en relación con el requisito de edad incorporado por el artículo 34.2 de la Ley 11/1984. Esta controversia se habría suscitado antes incluso de que se dictara la resolución de adjudicación de la oficina de farmacia. De tal modo que doña Victoria no se habría visto sorprendida por el resultado del procedimiento judicial, habida cuenta de que el cierre de la oficina de farmacia era una posibilidad de la que ella era consciente.

A partir de ahí, la administración niega que concurra, en el caso que nos ocupa, el requisito de la antijuricidad del daño. Por consiguiente, la recurrente tendría el deber de soportar ese daño y se excluiría el deber de la administración de indemnizar. Destaca que la demandada actuó, no solo de forma razonable, sino de la única manera en que podía hacerlo en derecho.

Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la valoración del daño que habría sufrido la actora. Ahora bien, estos argumentos se exponen con carácter subsidiario, para el caso de que se apreciase la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración.

En cuanto a la aplicación del método de restitución por el valor en mercado de una oficina de farmacia, la demandada considera que el planteamiento de la contraparte sería incorrecto. Señala que el cierre de la oficina de farmacia se produjo porque la interesada no quedó en la mejor posición en el concurso. Sin embargo, el valor de reposición solo se aplicaría en el caso de que la oficina de farmacia estuviera integrada en su esfera jurídica y patrimonial. De tal modo que su aplicación al caso daría lugar a un resultado injusto y desproporcionado, dado que se pretendería obtener un resultado al que no tendría derecho, dado que no reuniría los requisitos exigidos para ello.

La misma valoración aplica a la indemnización por lucro cesante. Considera que la actora pretende ser resarcida por el beneficio e ingresos dejados de percibir en una hipótesis de mantenimiento de la oficina de farmacia hasta el cese por jubilación. Sin embargo, no tendría en cuenta que no se le habría privado de un derecho consolidado y patrimonializado, a la vista de que a la interesada no le correspondía ser adjudicataria de la oficina de farmacia.

El escrito de contestación a la demanda continúa razonando que la defensa de doña Victoria habría reconocido que no reunía los méritos suficientes como para resultar adjudicataria en los concursos convocados con posterioridad. Y entiende que las apreciaciones que se hacen en torno a su posible participación en actividades posteriores serían una mera hipótesis.

A partir de lo expuesto, la administración llega a la conclusión de que, de ser indemnizable el daño sufrido por la demandante, se limitaría al daño emergente. Por tanto, habría que descartar el lucro cesante, por ausencia de su acreditación de daño real y efectivo.

Igualmente, el escrito de contestación a la demanda rechaza que el daño moral invocado de contrario sea indemnizable. Califica como de «normal» el sufrimiento y alteración de la emocionalidad, a la vista de lo sucedido. Reconoce que los acontecimientos tuvieron que suponer una alteración de las expectativas de vida y desarrollo profesional de la recurrente, con incidencia en su equilibrio emocional. No obstante, destaca que doña Victoria era perfectamente consciente de cuál podía ser el resultado del procedimiento judicial. Por tanto, considera que tiene que soportar las consecuencias gravosas que le supuso el hecho de que finalmente se declarara adjudicatario a quien quedó en primer lugar.

En cualquier caso, considera que la reclamación a tanto alzado de 100.000 euros no estaría basada en ningún método que permita juzgar la corrección o no de lo pedido.

Para el caso de que se apreciara la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, esta insiste en que únicamente sería indemnizable la partida del daño emergente. No obstante, considera manifiestamente incorrecta la cuantía de 560.659,30 euros fijada por la actora para este concepto. Destaca que esta partida incluiría los gastos en que habría incurrido doña Victoria para la puesta en funcionamiento de la oficina de farmacia, siempre que no hayan sido amortizados.

También considera erróneo el informe pericial aportado por la actora. Destaca que en él no se incluiría un detalle individualizado de los bienes que compondrían el inmovilizado de la farmacia. Tampoco constaría un estudio del valor razonable del local a la fecha actual. Igualmente, considera que los conceptos de diferencia de salario y diferencia de la expectativa de pensión de jubilación tendrían cabida en el lucro cesante y, por tanto, no se trataría de una pérdida real. En cuanto a la pérdida de derechos consolidados en relación con la prestación por desempleo, considera que no habría de ser valorado, dado que se trataría de una hipótesis que no se habría producido en la práctica.

Ya en trámite de conclusiones, la administración se refiere al informe elaborado por el perito judicial para valorar los daños. Si bien lo considera más acertado que el presentado a instancias de la parte actora, cuestiona la inclusión de la partida de construcciones. Destaca que el local en que su ubicó la oficina de farmacia sigue formando parte del patrimonio de doña Victoria. De tal modo que un supuesto menor valor de mercado sería una mera hipótesis. Además, califica como de «no fiable» el método de valoración utilizado por el perito.

CUARTO.- POSICIÓN DE ZURICH.

La aseguradora también se opone a la demanda presentada por doña Victoria. Para ello, argumenta que, pese a la pretendida ilegalidad de la actuación de la administración, el Gobierno Vasco habría actuado correctamente. De hecho, no habría podido actuar de forma distinta. En concreto, tuvo que aplicar el límite de edad del artículo 34.2 de la Ley 11/1994 y, después, no pudo sino cerrar la farmacia, conforme a lo ordenado en la sentencia 388/2013.

También niega que sea aplicable la responsabilidad patrimonial del estado legislador.

A continuación, Zurich rechaza la reclamación de doña Victoria de que se le indemnice con el valor de mercado de la farmacia. Destaca que, de no haberse aplicado el artículo 34.2 de la Ley 11/1994, la actora nunca habría sido adjudicataria de la oficina de farmacia. Ello supuso que gozó indebidamente de su titularidad durante varios años. Por tanto, no podría pretender un derecho a la titularidad de su farmacia, dado que ello supondría contravenir la normativa aplicable.

En cualquier caso, considera que la reclamación planteada por la actora no estaría formulada correctamente. Tampoco estarían documentalmente acreditadas las cantidades reclamadas.

Igualmente, rechaza la idea de que la recurrente hubiera resultado adjudicataria en alguno de los concursos que se convocaron con posterioridad. Considera que se trata de un argumento meramente retórico. Es más, estima que estaría contradicho por la propia realidad, dado que en ninguno de ellos habría obtenido la máxima puntuación.

En cuanto a los daños morales, la aseguradora cuestiona que doña Victoria esté, en la actualidad, sometida a tratamiento por depresión. Por otro lado, estima que se trataría de una dolencia pasajera, que debería ir remitiendo con el tiempo. De tal modo que estima excesiva la cantidad de 100.000 euros reclamada por la actora.

Por lo que se refiere al daño emergente, expone que se estaría reclamando el valor del activo a treinta y uno de marzo de 2015. Ahora bien, ello no querría decir que esos activos no se hayan vendido a terceros. Tampoco se habría acreditado que no haya alquilado el local y obtenido, así, un rendimiento por él.

Tampoco puede considerar daño emergente la adquisición del inmueble, dado que lo razonable sería que este se revalorice con el trascurso del tiempo. De tal modo que nos encontraríamos ante un incremento patrimonial, y no ante un perjuicio o daño.

En cuanto al lucro cesante, Zurich argumenta que, de no haber explotado la farmacia, los ingresos de doña Victoria hubieran sido inferiores durante ese período de tiempo.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR.

Uno de los motivos en que se funda la demanda es la existencia de responsabilidad patrimonial del estado legislador. En la medida en que se habría declarado inconstitucional el artículo 34.2 de la Ley 11/1994, la defensa de doña Victoria defiende que la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco debería responder de los perjuicios que se le habrían ocasionado. Hemos de examinar, pues, si concurren los requisitos exigidos para que entre en juego esa figura.

Tal y como señala la administración en su escrito de contestación a la demanda, es aplicable al caso, por razones temporales, la Ley 30/1992. La responsabilidad patrimonial del estado legislador por una norma declarada inconstitucional aparece, en la actualidad, expresamente regulada en el artículo 32.3 y 4 de la Ley 40/2015. Esta regulación no es aplicable al caso que nos ocupa. Ahora bien, lo cierto es que la regulación actual lo que ha hecho es recoger los requisitos que jurisprudencialmente se venían aplicando para apreciar la existencia de esa responsabilidad.

Pues bien, toda esa construcción jurisprudencial y la normativa vigente que la ha recogido pretenden indemnizar los daños sufridos por el ciudadano como consecuencia de la aplicación de una norma inconstitucional. Pues bien, es fácil ver que no es esta la situación en que se encuentra doña Victoria. En efecto, la recurrente no fue perjudicada por la aplicación del artículo 34.2 de la Ley 11/1994, sino todo lo contrario. De hecho, fue esa norma, después declarada inconstitucional, la que permitió a la actora resultar adjudicataria de la oficina de farmacia. De tal modo que el perjudicado por la aplicación de esa norma fue don Calixto, y no doña Victoria.

No podemos pasar por alto que la normativa vigente y la jurisprudencia anterior exigen, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial del estado legislador, que el perjudicado haya reaccionado contra el acto de aplicación de esa norma. De hecho, la normativa vigente exige que haya solicitado, en el procedimiento que se inicie contra el acto de aplicación, la declaración de inconstitucionalidad de la ley en cuestión. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, doña Victoria no reaccionó ni contra el acto de adjudicación de la oficina de farmacia ni contra el artículo 34.2 de la Ley 11/1994. Y no podía ser de otra manera, habida cuenta de que ella fue la beneficiaria de ese acto de la administración. De tal modo que lo que hizo, en realidad, fue defender la constitucionalidad de la norma.

Por consiguiente, hemos de rechazar la aplicación de la responsabilidad patrimonial del estado legislador al caso que nos ocupa.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN.

Por otro lado, hemos de examinar si concurren todos los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración. A este respecto, debemos de decir que la jurisprudencia ha concluido (por todas, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de 2014 -rec: 825/2012; ponente: Inés María Huerta Garicano), que se establece «un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si estos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la administración es preciso:

1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

2) Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

3) Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas».

En el caso que nos ocupa, las dudas giran en torno al requisito de la antijuridicidad del daño.

Para analizar ese elemento en cuestión, no podemos pasar por alto el hecho de que, pese a que la demandante no lo menciona expresamente, lo que se está reclamando es la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que habría sufrido doña Victoria como consecuencia de la anulación, por sentencia firme, del acto en virtud del cual se le atribuyó la titularidad de la oficina de farmacia. Ello nos remite al artículo 142.4 de la Ley 30/1992 (actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015). Conforme a este precepto, «[l]a anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización». De tal modo que el simple hecho de que se anulara y dejara sin efecto el otorgamiento de la titularidad de la oficina de farmacia no es suficiente, por sí solo, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración. Es necesario que, además, se cumplan el resto de requisitos y, en particular y en lo que hace al caso, la antijuridicidad del daño.

A propósito de este elemento, la sentencia del Tribunal Supremo 469/2018, de veintiuno de marzo (rec. 5.006/2016) explica lo que sigue: «En relación con estas cuestiones, recientemente, en la STS 65/2018, de 22 de enero (RC 2.200/2016), hemos examinado, una vez más, la exigencia del artículo 142.4 de la LRJPA en relación con la de la antijuridicidad derivada del daño, como determinante para exigir la responsabilidad patrimonial de la administración, a cuyo efecto, decíamos que 'conviene tener en cuenta el fundamento y finalidad de esta institución, que se dirige a garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, afecta además de manera concurrente, específica y negativa a los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/92, aplicable al caso, solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular por daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

De esta manera, el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso, atendiendo a la naturaleza y alcance de la actividad administrativa causante, que en el caso de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones ha dado lugar a una doctrina, que se refleja ya en las sentencias de 5 de febrero de 1996, 4 de noviembre de 1997, 10 de marzo de 1998, 29 de octubre de 1998, 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000, y que se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 .

En estos casos, la responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso, valoración que compete realizar el tribunal y que no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de las partes, salvo que se ponga de manifiesto una relevante falta de correspondencia con la realidad fáctica enjuiciada o una interpretación jurídica carente de fundamento'.

[...]

Igualmente, la jurisprudencia de esta sala ha perfilado la exigencia de responsabilidad basada en dicho artículo 142.4 en función del tipo de potestades articuladas por la administración, en cuyo ejercicio se produjo la nulidad en la que se fundamenta la exigencia de responsabilidad, debiendo, pues, atenderse a las peculiaridades del caso. Así en la STS de 9 de diciembre de 2015 (RC 1661/2014) se expuso que '...no procede esa exigencia de responsabilidad o, lo que es lo mismo, existe el deber jurídico de soportar el ciudadano afectado el daño ocasionado, cuando la norma que habilita la actuación de la administración la somete a la consideración de potestades discrecionales, conforme a las cuales puede optar por varias soluciones, porque todas ellas son admisible en derecho, al ser jurídicamente indiferentes, supuestos en los cuales cuando, por circunstancias diversas, pueda verse anulada la decisión adoptada al amparo de dichas potestades, se considera que los ciudadanos afectados están obligados a soportar el daño ocasionado.

Panorama bien diferente es el que se genera en los supuestos en que la norma habilitante de la actuación administrativa establezca criterios reglados para su aplicación, rechazando cualquier margen de apreciación para la administración, en el que el criterio de imposición de soportar el riesgo es más débil, precisamente porque ese carácter reglado de la norma comporta un mayor grado de incorrección en la decisión adoptada. No obstante, también cuando actúa la administración sometida a esa normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por último, aun en los supuestos en los que se aplican normas de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos -y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuesto, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido'.

En tal sentido se ha puesto de manifiesto por esta sala (STS de 8 de abril de 2014, RC 3632/2011) que 'la apreciación de que la resolución anulada a que se imputa el daño por responsabilidad patrimonial es razonable y razonada, excluye la obligación de resarcimiento y genera la obligación del perjudicado de soportarlo, conclusión que se funda en que siendo razonada la decisión, aun cuando fuese posteriormente anulada, no puede concluirse la irrazonabilidad de la mera anulación cuando, como concluye la sala de instancia en el presente caso, la decisión administrativa comporta una interpretación de los preceptos normativos que no pueden generar la responsabilidad reclamada'[...]

En consecuencia, que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativos no presupone el derecho a indemnización (ex artículo 142.4 de la LRJPA, hoy artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LSP), de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión.

Partiendo, pues de que la anulación administrativa o jurisdiccional no presupone, por sí misma, el derecho a indemnización, ha de estarse al principio de que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 139.1 de la LRJPA, 32.1 de la LSP). En consecuencia, solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley ( artículo 141.1 de la LRJPA; hoy artículo 32.1 de la LSP)».

Partiendo de esta doctrina, hemos de destacar que, en el caso que nos ocupa, la administración eliminó la candidatura de don Calixto por aplicación del artículo 34.2 de la Ley 11/1994, que establecía una limitación legal para los aspirantes. Pues bien, tratándose de una norma con rango de ley, la administración no tenía más opción que aplicarla. De no haberlo hecho así, el autor del acto podría estar incurriendo, incluso, en prevaricación, por no haber aplicado una norma con rango de ley vigente y aplicable al caso. Y es que no podemos pasar por alto que el control de constitucionalidad de las leyes corresponde, en exclusiva, al Tribunal Constitucional. Y únicamente puede hacerse este control mediante el planteamiento de un recurso (que en este caso no procedía) o de una cuestión de inconstitucionalidad (que únicamente cabe, por decisión del órgano jurisdiccional, en el ámbito de un procedimiento judicial). Ello supone que la administración actuó de la única forma que pudo hacerlo.

Otra cosa es que, ante la reacción del perjudicado por esa actuación, se pusieran en marcha los mecanismos de control de las leyes previstos en nuestro ordenamiento jurídico y que estos concluyeran en la exclusión de la norma en cuestión.

En su escrito de conclusiones, la defensa de doña Victoria argumenta que la administración podía haber suspendido la efectividad del acto hasta que se dictara sentencia que resolviera el recurso contencioso-administrativo planteado por don Calixto. Ahora bien, no podemos pasar por alto que el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 (actual artículo 39.1 de la Ley 39/2015) preveía la presunción de validez y la producción de efectos de los actos administrativos desde el momento de su dictado. Ello supone que la decisión de adjudicación de la oficina de farmacia (tomada conforme a la ley vigente en ese momento) era inmediatamente ejecutiva. La recurrente pretende que la administración suspendiera su efectividad. Ahora bien, ello sería tanto como la adopción, de oficio, de una suerte de medida cautelar que nadie había solicitado. Y lo cierto es que el recurso no especifica en qué precepto pudiera haberse basado la administración para proceder de esa forma. En su caso, sería el promotor del recurso contencioso-administrativo quien podía haber interesado la adopción de una medida cautelar. Sin embargo, no consta que así lo haya hecho.

A mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que doña Victoria conocía perfectamente la existencia del recurso contencioso- administrativo presentado por don Calixto. De hecho, se personó en el procedimiento seguido ante esta sala e, incluso, después de dictada sentencia firme, intentó el planteamiento de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en defensa de sus intereses. Este comportamiento es perfectamente comprensible, pero nos muestra que, cuando la interesada realizó las inversiones y dejó su antiguo trabajo, era consciente de que la decisión de la administración podía ser anulada por los órganos jurisdiccionales competentes para ello. Pese a la existencia de ese riesgo, decidió continuar adelante (pese a que, ella sí, podía haber renunciado a la adjudicación). De este modo, asumió el riesgo de que se dictara una sentencia contraria a sus intereses, que, de hecho, fue lo que sucedió finalmente.

Lo razonado nos lleva a dar la razón a las demandadas en cuanto a la inexistencia de antijuridicidad en el daño sufrido por doña Victoria. Por un lado, habida cuenta de que la administración actuó de la única forma que le era posible. Y por otro, debido a que la interesada conoció y asumió la posibilidad de que el daño en cuestión terminara produciéndose. En conclusión, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación del acto impugnado.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Habida cuenta de la novedad de la cuestión planteada, no procede hacer expresa imposición de las costas generadas en la tramitación del presente procedimiento.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 392/2016, planteado por la procuradora doña Lucila Canivell Chirapozu, actuando en nombre y representación de doña Victoria, contra la desestimación presunta de la responsabilidad patrimonial del Gobierno Vasco por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las resoluciones dictadas en el marco del procedimiento, iniciado por orden de veintiocho de mayo de 2007, para la creación de una oficina de farmacia en la zona de Vitoria-Gasteiz.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0392 16, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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