Sentencia Administrativo Nº 1041/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 212/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01041/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2015 0102793

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000212 /2015

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Teofilo

Representación D./Dª. ISMAEL SANZ MANJARRES

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO

Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO

AP 212-15

En la Ciudad de Valladolid a veintinueve de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ y Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 1041

En el recurso de apelación contencioso-administrativo número 212/15interpuesto por D. Teofilo representado/a por el Procurador Sr. Sanz Manjares, y defendido/a por la Letrada Sra. Polanco Gil contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia, de 03.12.2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 295/14 seguido por los trámites del procedimiento abreviado; habiendo comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Palencia se dictó sentencia el 3.12.2014, que puso fin, en instancia, al recurso contencioso-administrativo nº 295/14 seguido por los trámites del procedimiento abreviado.

La mencionada sentencia confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de 28.04.2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2014 por el que se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de diez años.

No conforme con la sentencia referida, D. Teofilo interpuso recurso de apelación contra aquella suplicando de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo su revocación .

SEGUNDO- Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte recurrida y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado la Administración del Estado escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

TERCERO- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y no solicitada la recepción del recurso a prueba, se señaló el día 28.05.2015 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrada ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende D. Teofilo , de nacionalidad marroquí, la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia, de 03.12.2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 295/14 , que confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Palencia de 28.04.2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de marzo de 2014, por la que de conformidad con el art. 57.2 de la LOEx se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un plazo de diez años. Sustancialmente argumenta su pretensión revocatoria sobre la base de las siguientes consideraciones: vulneración de principio non bis in idem, su arraigo al tener mujer y cinco hijos residentes en España, la reducción del periodo de prohibición de entrada como máximo a cinco años

La administración demandada, como es legalmente preceptivo ( art. 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas ), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Efectivamente, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social dispone que ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', expulsión que, como se ha señalado reiteradamente, no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni está tipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 57.1 del mismo Texto Legal (v.g. las SSTS de 20 diciembre 2002 , 29 noviembre y 21 diciembre 2004 y 1 marzo 2005 ). Es subsiguiente a la privación de libertad; es una consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por el Juez Penal -como puede serlo en los casos de los artículos 89 , 96.3.5 º ó 108 del Código Penal -, lo es por la administración en sus funciones de control de los flujos migratorios y de restablecimiento de la legalidad, estando sometido el control de su actuación a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.

Consta en la resolución impugnada que el apelante ha sido condenado por un delito de homicidio doloso a 11 años de privación de libertad, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, ej.16/13 , y por el Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián , ej.3089/09 a un año y 22 días de privación de libertad por un delito de atentado contra la autoridad, Además ha sido detenido por la policía en dos ocasiones; y figura en el expediente que ha sido condenado en sentencia de 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de San Sebastián por un delito de amenazas a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y tres años de prohibición de aproximarse a la víctima, y en sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Sebastián por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de cuatro meses de días multa, de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y 10 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor.

Por tanto concurre sobradamente el presupuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 para la expulsión del apelante.

Tampoco cabe entender que hay una vulneración del principio de non bis in idemal ser expulsado un extranjero condenado penalmente en firme a pena superior a diez años sin cancelación de antecedentes, pues tal alegato ha sido rechazado hace tiempo por los tribunales de lo contencioso-administrativo. Así, véanse por todas la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 21-3-2007, rec. 8974/2003 , la STC 234/1991, recurso de amparo 3019/1997 o la STS de 29 de abril de 2005 , en la que se indica que el principio 'non bis in idem' no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional. Se decía en las STS de 22 de mayo de 2000 , y de 16 de octubre de 2001 que el hecho que origina una condena penal superior a un año puede acumular a este efecto el de la expulsión del territorio nacional, por responder ambas sanciones a 'intereses públicos netamente diferentes', posición que ha venido a consagrar, tras la Ley Orgánica 8/2000, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que cuenta con el respaldo de la STC 24/2000, de 31 de enero , en la que se afirma que ' es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones , como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público o la de no cometer delitos de cierta gravedad'.

A mayor abundamiento, el delito de homicidio, el de atentado y el de amenazas, sus varias detenciones, exigen una respuesta por parte de la administración y tribunales de justicia acorde con la gravedad que la propia sociedad les atribuye. No es por tanto intención de la Sala minimizar los hechos cometidos por el actor.

Del examen del expediente resulta la corrección tanto de la medida de expulsión como de la duración del tiempo de prohibición de entrada en territorio nacional.

Así, visto el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y teniendo en cuenta los antecedentes penales del apelante antes consignados, no queda sino acordar la expulsión, única consecuencia prevista para el caso en que el extranjero haya sido condenado por una conducta dolosa que constituya en España delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que los antecedentes penales hayan sido cancelados. Pues atendida la gravedad de los delitos y de las penas impuestas, la expulsión y la prohibición de entrada que conlleva la misma, impuesta por el periodo de 10 años, se estima proporcionada; concurren las circunstancias previstas en artículo 58.2 de la LOEx al suponer el extranjero una amenaza grave para el orden público, permitiendo la Ley excepcionalmente la imposición de un periodo de prohibición de entrada de hasta 10 años. Por otra parte, la circunstancia de que el recurrente posea una residencia de larga duración no constituye obstáculo para la expulsión, al haberse valorado en la resolución sancionadora las circunstancias personales del extranjero previstas en el art. 57.5.b) de la LOEx, sobre los residentes de larga duración. Además, ha de tenerse en cuanta que el arraigo familiar en España acreditado (una hija de 8 años, que no acredita nacionalidad española, con la que no convive ni ha acreditado mantener económicamente, y con orden judicial de alejamiento respecto de su madre), carece de relevancia, pues como se indica en la resolución impugnada la conducta del interesado constituye una amenaza real, y actual suficientemente grave para el orden público y para los derechos de los demás ciudadanos por haber sido condenado y detenido en numerosas ocasiones, mostrando un comportamiento personal doloso intensa y pertinazmente contrario al ordenamiento jurídico, con total desprecio a las normas de convivencia social, al orden y seguridad públicos. Todo lo cual determina que sea proporcionada a las circunstancias concurrentes la extensión de la prohibición de entrada impuesta por el tiempo de diez años.

Ha de recordarse que nuestra Sala ( TSJ de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 6-6- 2014, nº 1209/2014, rec. 181/2014 ) ya se ha pronunciado sobre tal alegato del arraigo familiar del siguiente modo: ' III.- El actor pone de relieve, y acredita documentalmente, que es padre de una hija de nacionalidad española, inscrita como tal en el registro civil y alega que con ello no puede ser expulsado de territorio español. A tal efecto ha de indicarse que, ciertamente, la doctrina que deriva de los artículos 39 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 y 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina una clara limitación respecto de la posibilidad de expulsar a los familiares de nacionales españoles, y por ello, obviamente también, comunitarios. Bien entendido que el beneficiado es el extranjero a expulsar, pero que lo es de manera indirecta, pues a quien trata la norma de favorecer es al ciudadano español a quien se trata de proteger en sus relaciones familiares, pues sin esa circunstancia de la nacionalidad, no habría tal limitación ni tampoco la protección indirecta o refleja del ciudadano no español a expulsar. Que ello sea así impone que la relación de familiaridad será real y efectiva, no meramente documental; es decir, el hecho biológico -o jurídico, en la adopción- no genera, sin más, 'el derecho a no ser expulsado', sino que es la efectividad de la relación lo que impone tal efecto. Así, en el actual Real Decreto 557/2011, de 20 de abril EDL 2011/36564, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social EDL 2000/77473, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en el artículo 124.3. a ) EDL 2009/271069, cuando habla del arraigo familiar para la concesión del permiso de residencia dice, «Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo». Por lo tanto, no se está ante una situación 'estática', sino 'dinámica' de la relación familiar, es el ejercicio efectivo de los derechos y deberes - 'las funciones', para una parte de doctrina- familiares lo que justifica el trato beneficioso del familiar del español. Si un progenitor lo es exclusivamente sobre el papel, no debe ser objeto de protección jurídica, pues en ello no obtiene ventaja el menor español que es a quien, recuérdese, se trata de proteger. Tal planteamiento es plenamente aplicable en el caso de autos. En el expediente policial consta que, según el libro de telefonemas de la brigada de extranjería de León, la madre del menor, a preguntas de la administración manifestó «que no mantiene ningún tipo de relación actualmente con él -el demandante- que reside fuera de León y que el mismo no aportando (sic) ningún tipo de prestación para el mantenimiento de la hija », así como que presentó denuncia el 20.10.20120 por malos tratos en el ámbito familiar contar el interesado. Ante tal afirmación, no desmentida en ningún momento, ni siquiera, como se recoge acertadamente en la sentencia de instancia, por el comúnmente empleado mecanismo de comparecer en el proceso como testigo el cónyuge para desmentir tal aserto, ha de considerarse que la protección 'familiar' que invoca el acto carece de todo sentido, pues está buscando con su invocación un efecto propio, obviando que el beneficiado es su hija , a quien tiene desatendida, y de quien solo se acuerda para no ser expulsado del país. Algo ajeno a la voluntad del legislador.'.

Consta en las actuaciones informe sobre el arraigo invocado por el actor (dice tener cinco hijos cuando en puridad sólo ha acreditado ser padre de una de ellos), pero silencia el apelante que respecto a este arraigo familiar invocado se indica en la resolución administrativa que no acredita la existencia del arraigo familiar ( alega tener una hija, pero ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián que le impuso una orden de alejamiento de tres años hacia su pareja sentimental Iryna Lisovska por malos tratos en el ámbito familiar; respecto a la hija menor de ambos Houda Lisovska de ocho años de edad, no tiene ninguna relación afectiva con ella ni contribuye económicamente a su mantenimiento; desde el nueve de noviembre de 2012 Irina Livovska posee residencia de familiar comunitario ya que ha contraído matrimonio con persona que le hace ser beneficiaria de dicho régimen, no teniendo relación con el expedientado). Y en la resolución desestimatoria del recurso de reposición se indica que ' resulta incompatible invoca arraigo por quien es condenado por sentencia judicial; cuarto en lo que respecta a que es padre de hija menor de edad de nacionalidad española, no lo acredita, resultando insuficiente a efecto de probar la nacionalidad española la aportación del libro de familia en donde figura'. Así, en conclusión, no acreditada la convivencia ni la dependencia económica de su hija con el actor no es relevante el arraigo familiar que se invoca a los efectos de ponderar la duración del tiempo de prohibición de entrada del recurrente en España.

Debe pues desestimarse el recurso.

ÚLTIMO.-Costas procesales de la apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA de 1998 y habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto es procedente la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 300 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida, por todos los conceptos.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación núm. 212/15interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Palencia, de 03.12.2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 295/14 , y confirmamos dicha sentencia; con expresa imposición de costas a la parte apelante del modo arriba indicado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.