Sentencia Administrativo Nº 1042/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 30 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Rº núm.: 1382/02

S E N T E N C I A N º 1042

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE DIAZ DELGADO

Magistrados

D. AGUSTIN GÓMEZ MORENO MORA.

D. MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

En Valencia , a treinta de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Triibunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 1382/02, promovido por la Procuradora Rosa Mª Correcher Pardo en nombre y representación de Asociación Valenciana de Salas de Ordenadores, contra Decreto nº 79/02 de 23-5-2002 del Gobierno Valenciano por el que se modifican preceptos del Decreto nº 77/1993, sobre medidas fiscales de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalidad Valenciana, habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Letrado de la Generalidad Valenciana y como codemandadas ANESAR C.V. y ANDEMAR C.V., representadas por el Procurador Sr. Alapont Beteta.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO: Habiendose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, y una vez verificado quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: Se señala la votación para el día veintiuno de octubre del corriente año , teniendo así lugar.

Siendo ponente el magistrado Ponente Ilmo Sr. D. AGUSTIN GÓMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Fundamenta la demandante su impugnación del Decreto 79/02, de 23 de mayo por el que se modifican determinados preceptos del Decreto 77/93, de 28 de junio por el que fue aprobado el Reglamento de Salones Recreativos y Salones de Juego, esgrimiendo para ello como motivos de impugnación, el de la ausencia de los presupouestos materiales para que la actividad de los cibercentros se encuandre en la legislación del juego, autorizados dado que dicha competencia no le fue transmitida, el que el reglamento regula la exigencia para la constitución de los cibercentros en una norma que dio cuenta con el rango de ley exigido constitucionalmente y, por último cuestionando la constitucionalidad como los 2.3 y 4.1 de la Ley 4/98 por vulneración del art. 149.3 de la C.E. y los arts. 11.2 de la Ley del Juego según redacción dada por el art. 33.2 de la Ley 9/01 de 27 de diciembre por atacar el 38 de la Constitución Española.

SEGUNDO: Respecto a la indebida inclusión de los cibercentros en la legislación del juego por la alegada diferenciación derivada del tipo de servicios que ofrecen aquellos al no tener caracter puramente recreativa, alega la demandante que constituyen , dichos centros, un lugar de desarrollo de la sociedad de la información facilitando a quienes carecen de medios de este tipo el acceso a internet así como la posibilidad de preparación en la utilización de tales medios; apoya su pretensión de regulación específica en que en muchos de dichos centros no se juega y, el que incluso el juego es mera actividad residual, siendo en general una más de las que en dichos centros se desarrollan; hace especial hincapie en la propia regulación que la Administración otorga respecto al IAE.

La Administración por su parte, como premisa inicial, sienta la de que es importanrte resaltar que los ordenadores son maquinas de soporte informático que tienen unos incontables usos , siendo posible diversificarlos, cuestión distinta a cuando la utilidad primordial es el juego.

Entiende la Generalidad con respaldo en el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, Decreto 155/98, de 29 de seprtiembre y Decreto 129/01 de 18 de diciembre, donde se define las máquinas de tipo A , puramente recreativas como "todas aquellas que no ofrecen al usuario beneficio económico alguno directo o indirecto", con inclusión de las que ofrecen al usuario a cambio de un precio de partida un tiempo de uso o juego, es decir, meramente de pasatiempo, con exclusión de todo tipo de premio en metálico y, en dicho apartado se incluyen, en consecuencia los aparatos informáticos que, al igual que aquellos a cambio de un precio permiten un determinado tiempo de uso con practica de diversos juegos; logicamente, tal y como la Administración mantiene , el desarrollo de tal actividad debe serlo mediante las correspondientes autorizaciones administrativas.

La conclusión a la que se llega es la de que la reglamentación se ciñe unicamente a la explotación de máquinas con soporte informático y fin lúdico, debe por tanto estarse con la tesis de la administración dado que lo que se trata es de evitar locales no autorizados donde pueda desembocarse en la practica de juegos "no legales" por falta de auotrización, debiendo rechazarse la que parece ser una premisa de la demandante; conversión de los cibercentros en salones o locales de juego por efecto del Decreto 79/02 de 23 de mayo; la regulación pretende, al ser locales públicos, la fijación de unas normas reguladores en cuanto al funcionamiento, regulación ésta que, la Sala entiende, al margen de necesaria , no limitativa del resto de posibilidades que dichos equipos informáticos ofrecen, alegado ello por la demandante; en consecuencia debe admitirse la tesis de la demandada en este punto entendiendo correcta la equiparación , a efectos de tratamiento legal, de las máquins recreativas de tipo A , las tradicionales con las que disponen de soporte informático al tratarse de puro recreto y entretenimiento, y asimismo rspecto a las modificaciones introducidas con aquel fin por el decreto 79/02.

TERCERO: En relación con la alegada falta de competencia de la Generalidad Valenciana para determinar el catalogo de juegos autorizados, al no haberle sido transferida esta competencia por el Decreto 1038/85 de 28 de mayo sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de casinos y juegos, debe recordarse que el propio Estatuto de Autonomía de la comunidad Valencian en su art. 31 reconoce competencia exclusiva en materia de Casinos, Juegos y Apuestas con exclusión de las apuestas M.D.B., por ello debe entenderse que el mero hecho de no estar incluido como función específica reconocida no implica falta de competencia, es decir, y de nuevo hay que estar con la tesis de la Administración: los Decretos de transferencia no otorgan los poderes en si mismos sino que estos los fija el propio Estatuto de autonomía; en conscuencia no puede sino rechazarse la alegada falta de competencia de la Generalidad en la cuestión examinada.

CUARTO: La impugnación de la regulación jurídica la centra la actora en los siguinetes puntos: a) vulneración del art. 149.1.6 CE por el contenido del art. 16.1 y b al precisarse acreditarla posesión de medios económicos y financieros suficientes; b) la exigencia en cuanto a la constitución bien como cooperativa bien como sociedad mercantl como requisito para ser titular de un local de esta índole y c) la prohibición de publicidad de los juegos (art. 25.4), al entender que la misma es competencia en exclusiva del Estado.

En relación con ello , procede remitirse de nuevo a la Ley 4/88, de 3 de junio del Juego de la Comunidad Valenciana, modificada por Ley 9/01 de 27 de diciembre de Medidas Fiscalesy Financieras de la Generalidad Valenciana , en su art. 18 fija los requisitos respecto a los titulares autorizados de naturaleza física o jurídica, así como la Disposición Adicional 4ª fija las prohibiciones de publicidad en el juego marcando, asimismo las correspondientes excepciones y condiciones para obtener autorización con fines publicitarios y, por último en el art. 15 fija las garantias a prestar y limita al 10% la cuantía de la fianza ello tanto sobre el volumen de las posibles futuras expectativas y el de las efectivas realizadas en ejercicio anterior , siendo unos condicionantes reglamentariamente fijados y dentro del marco de las competencias propias, no pudiendo estimarse que se viole el principo de libertad de empresa, dado que este nunca podrá ser entendido como absoluto sino limitado por los condicionamientos propios del sistema de economía de mercado y las reglas propias ordenadoras del mismo; en conclusión deben rechazarse dichos moitvos de impugnación debiendo entenderse que la intervención administrativa responde a las obligaciones de que es titular y con ello no estimar las concretas nulidades esgrimidas por vulneración del art. 149.1.6 de la CE y ejercicio de poestades exclusivas del Estado.

QUINTO: Por ello y respecto a la alegada inconstitucionalidad en base a la regulación en materia de competencia exclusiva del estado, 149.3 de la CE, del art. 33.2 de la Ley de Medidas Fiscales, en base, según la demandante, a extralimitación de las propias competencias, así como a la vulneración de la libertad de empresa que reconoce el art. 39 de la CE , procede remitirse a lo en la misma cuestion ya expuesta, en cuanto la competencia viene otorgada por el propio Estatuto de Autonomía debiendo recordarse lo expuesto en relación al art. 31: mediante el Decreto se transfiere la competencia y es a través del estatuto que se desarrollan y de donde derivan directamente dichos poderes por ello la no inclusión en el R.D. 1038/85 en una enumeración de juegos no implica que la misma se le reserve el Estado la determinación de los mismos.

Similar respuesta debe darse a la alegada vulneración del Derecho constitucional a la libre empresa, cuestión plenamente rebatida por la demandada trayendo a colación una sentencia del T.S. de 23-11-94 en la que siguiendo la línea previamente marcada por la jurisprudencia del T.C. negando la existencia de derecho constitucional de caracter absoluto frente a otros y con especial hincapie en el Derecho, y obligación, por la función que desempeña, del legislador a establecer los correspondientes límites al ejercicio de Derechos de naturaleza patrimonial, empresa, propiedad , al ser mismos partes integrante de un sistema económico, donde las reglas de funcionamiento unas veces son de naturaleza estatal y otras autonómica, por ello debe concluirse en la no estimación de dichas cuestiones de inconstitucionalidad en cuanto a su plantamiento por entender que las limitaciones impuestas por la Generalidad Valenciana no representan infracción alguna a los mentados principios constitucionales.

SEXTO: En consecuencia y por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda. No se aprecian la concurrencia de circunstancias determinantes a efectos de la expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo 1382/02 interpuesto por la Procuradora Sra. Correcher Pardo, en nombre y representación de la ASOCIACION VALENCIANA DE SALAS DE ORDENADORES EN RED (AVSOR), contra el decreto 79/02, de 23 de mayo por el que se modifican determinados preceptos del Decreto 77/93 de 28 de junio por el que se aprobó el reglamento de Salones Recreativos y de Juego; no se hace esxpecial pronunciamiento respecto a las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y pulicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma , certifico.

Valencia, a treinta de diciembre de dos mil cuatro.