Sentencia Administrativo Nº 10421/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 234/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10421/2010

Apelación nº 234/2.010

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Parte apelante: Abogado del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid)

Parte apelada: Lda. Dª. Silva Polo Va (de D. Lorenzo )

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 421.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a veintiocho de Mayo del año dos mil diez.

Visto el recurso de apelación núm. 234/10 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 17 de Madrid de fecha 8 de Febrero de 2.010, correspondiente al recurso contencioso nº 1128/09, sobre concesión de medida cautelar de suspensión de ejecución respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo afectante a D. Lorenzo ; habiendo sido éste parte apelada representado por la Letrada Dª. Silvia Polo Va.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 28 de Mayo de 2.010.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 8 de Febrero de 2.010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid que en el recurso contencioso nº 1128/09 del ciudadano ecuatoriano D. Lorenzo , acuerda la suspensión cautelar de ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 14.10.09 que decreta su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, por comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, reformadas por Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003 y 14/2.003, sobre la base fáctica de que "no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España".

Esta Sala no comparte la concesión de la suspensión cautelar por el Juzgado, cuyo Auto apela el Abogado del Estado, según se razona a continuación.

Conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de Octubre y 13 de Noviembre de 2.000, 20 de Enero y 20 de Marzo de 2.001 y 16 de Julio de 2.002, entre otras), sólo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquéllos casos en los que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en los que tal arraigo no se acredite. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir (Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998, 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001 , entre otras).

De otro lado, la adopción de medidas cautelares requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección (Sentencias de 4 de Abril de 1.998, 8 de Noviembre y 27 de Diciembre de 1.999 y 17 de Marzo de 2.001 , entre otras). El Tribunal Supremo ha establecido que las resoluciones por las que se adoptan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de intereses contrapuestos, la irreparabilidad del perjuicio que se causaría con la ejecución, o la apariencia de buen derecho, pues, de lo contrario, la decisión de adoptar o no tales medidas cautelares es susceptible de impugnación por falta de motivación fáctica, invocando el quebrantamiento de las reglas que fijan la forma de dictarse las resoluciones judiciales (Sentencias de 16 de Diciembre de 1.996 y 27 de Febrero de 1.999 , entre otras).

Pues bien, de la aplicación de los apuntados criterios jurisprudenciales a la revisión del Auto a que se contrae la presente apelación no se desprende la justificación de la medida cautelar adoptada por el Juzgador de instancia, que en orden a tal decisión razona concretamente que "... en el caso sometido a análisis existe un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante de las medidas en el caso de que se deniegue la tutela pues el demandante ha presentado documentación suficiente en orden a evidenciar la certeza del arraigo solicitado", y en la resolución administrativa impugnada se manifiesta que "comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía le consta una denegación de autorización de residencia permanente en fecha 27/04/2007 y otra denegación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en fecha 29/10/2008, constando en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en fecha 02/10/2005 por delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo condenado por sentencia de fecha 03/10/2005 , lo cual demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país y aconseja la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España".

Sin embargo, es determinante en orden a la suspensión cautelar de la expulsión del extranjero ilegal que se halle en una plena situación de arraigo laboral y familiar (no solo relaciones familiares estables con residentes en España sino también inserción real o potencial en el mercado de trabajo mediante oferta de empleo) y todo ello, claro está, con referencia a su situación vigente a la fecha de inicio del expediente de expulsión, lo cual no se acredita completa y fehacientemente con relación al caso de los presentes autos, sin que baste con la posesión de tarjeta sanitaria, que nada dice sobre arraigo laboral y familiar de su titular, ni tampoco con el empadronamiento del extranjero, pues según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de Abril sobre Bases del Régimen Local , "la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España".

Es de advertir que el acto impugnado cuya suspensión se solicita consiste tanto en una orden de expulsión del territorio español como la prohibición de entrada en el mismo por determinado periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el afectado los perjuicios derivados de su salida del territorio nacional. Ahora bien, tal salida no hace perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia en España sino también la revisión sobre la prohibición de entrada que conlleva, de manera que en el supuesto de estimarse el recurso contencioso se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión acordada con la posibilidad de permanecer y, en su caso, de regresar a España, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión causaría evidentes perjuicios pero no haría perder al recurso su finalidad (art. 130 de la LJCA ). De otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general por la paralización que supondría respecto de la política administrativa de control de la inmigración.

SEGUNDO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia (art. 139.2 "in fine" de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN del Abogado del Estado, y revocamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, alzando en consecuencia la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo acordada en el mismo, sin imposición de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.