Sentencia Administrativo Nº 1043/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1043/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0000047/2012 promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 2 de noviembre de 2011, por el que se aprueba el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal para la implantación de establecimiento comercial en Tudela, promovido por Aki Bricolaje España, S.L. Siendo en ello partes: como recurre nte, FEDERACION DE ASOCIACIONES DE COMERCIANTES DE NAVARRA , representada por la Procurador/a Dña. ELENA BURGUETE MIRA , y dirigida por el Letrado D. FERNANDO ISASI ORTIZ DE BARRON ; y, como demandado, DEPARTAMENTO DE FOMENTO DEL GOBIERNO DE NAVARRA , representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA ; y, como codemandados, D. Fructuoso , y AKI BRICOLAJE ESPAÑA S.L. , representados por la Procurador/a Dña. CAMINO ROYO BURGOS, y defendidos por la Letrada Dña. Judit Garcia Llorente y el AYUNTAMIENTO DE TUDELA , representado por la Procurador/a Dña. ANA ECHARTE VIDAL y defendido por el Letrado D. José Huguet Madurga.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2012, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica de que se estime el recurso contencioso- administrativo y se anule el acuerdo recurrido.

SEGUNDO.- Por escritos presentados el 18 de junio y el 12 y 19 de julio siguientes, se opusieron a la demanda, respectivamente, el Gobierno de Navarra y los codemandados Aki Bricolaje España, S.L., y el Ayuntamiento de Tudela.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 10 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 19.6 de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio , reguladora del Comercio de Navarra , establece que ' podrían instalarse grandes establecimientos comerciales exclusivamente en suelos urbanos o urbanizables con un uso residencial dominante'.

Esta regla tiene como excepción la posibilidad recogida en la Disposición Transitoria única, ap. 4, de la Ley Foral 6/2010 que modifica la anterior y apodera al Gobierno de Navarra para que, concurriendo los requisitos que se establecen , pueda autorizar la instalación en suelo urbano o urbanizable sin uso residencial dominante.

La improcedente aplicación en el caso de esa excepción fundamenta el primero de los motivos de la demanda que sostiene:

a) Que son 'irrelevantes' los criterios utilizados por la Administración para justificar la aplicación de la excepción.

b) Que el emplazamiento elegido contraviene el P.G.O.U. de Tudela.

En cuanto a lo primero, la D. T. citada exige que la excepción sea ' justificada y ponderada'por quien la aplica. Que, además, haya de aplicarse restrictivamente como la demandante postula, no se infiere de la letra del precepto más allá del cumplimiento de los requisitos a que se supedita que constituyen presupuesto 'sine qua non'.

Así que ateniéndonos a la letra de la misma, lo que se ha de verificar es si, en efecto, se ha efectuado la justificación y ponderación exigidas. Lo que sobre ello consta es la respuesta dada en fase de alegaciones a este particular que ya fue objetado en tal momento por la demandante. Con tal carácter se recoge en el Acuerdo impugnado la afirmación de que ' la documentación justificativa aportada por el promotor, y el propio Análisis del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo' revelan aspectos que justifican y ponderan la excepción del emplazamiento en zona residencial (...) Por lo tanto, formalmente, existe la suficiente argumentación. Además, el Informe emitido el 25 de marzo de 2011 por el Servicio de Comercio, viene a reiterar la argumentación expuesta'.

Yendo a este último informe, el mismo señala que, respecto a la localización comercial, que es el extremo al que afecta la excepción, que: ' si bien se trata de un gran establecimiento comercial ubicado fuera del entorno urbano, por lo expuesto en el punto 3 a la vista de la gama de productos de bricolaje que oferta tiene un impacto en la movilidad comparativamente menor que si se tratase de otra categoría de productos... Además en bastantes casos por el volumen y peso de los artículos es necesario el uso del vehículo privado. Una parte de los artículos ofertados se corresponden con las excepciones del art.19.5 de la Ley Foral 6/2010 . Por lo anterior la ubicación periférica que presenta el proyecto puede considerarse una ubicación tolerable, incluso justificada.

6...Desde un punto de vista de mejora de la oferta comercial, el proyecto supone ampliarla con un formato comercial hasta ahora no existente en el área de influencia.

8... Cabe entender que el objetivo de la disposición transitoria única es excepcionar de esta determinación a las proyectos que a la fecha de entrada en vigor de la Ley Foral 6/2010 estaban ya suficientemente definidos, y que de otra forma quedarían paralizados. En este sentido, el proyecto de gran superficie especializada de bricolaje en Tudela a operar bajo la enseña AKI se considera suficientemente definido.

Por otra parte se trata de un formato comercial que si bien tiene una ubicación fuera del entorno urbano genera un impacto en la movilidad comparativamente menor y que por su oferta de objetos voluminosos y pesados exige en muchos casos el uso del vehículo

Una parte de la oferta se corresponde con artículos exceptuados del tratamiento como gran establecimiento comercial

Considerando lo anterior se entiende aplicable al proyecto la excepción prevista en la disposición transitoria única'.

A su vista, entendemos, con la resolución recurrida, que la justificación y ponderación han de entenderse existentes siquiera sea mediante la técnica de la remisión que en este caso se efectúa a actuaciones documentadas en el expediente administrativo. Y ello porque, como decimos, lo que con él se justifica es el emplazamiento en suelo no residencial.

El otro motivo por el que considera la demanda mal utilizada la repetida excepción es -ya lo hemos visto- el de que el emplazamiento contraviene el P.G.O.U. de Tudela en cuanto posibilita un polígono comercial o de servicios donde se prevé uno industrial, rebasándose el porcentaje de usos tolerados que fijado en el 25 pasa a ser, tras la instalación del centro comercial, del 33,59. Tal alteración del planeamiento, -se dice- no encuentra cobertura en el PSIS aprobado que no es un instrumento de ordenación territorial.

Debe ser rechazado. La distinción que la actora establece entre Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal según su finalidad: ordenar el territorio o aprobar la instalación de un centro comercial, carece de respaldo legal. El art. 42.1 de la L.F. 35/2002, atribuye a los planes (PSIS) una pluralidad de finalidades, entre las que se encuentra la ordenación de actividades económicas, sin distinguir entre ellas a la hora de fijar su jerarquía normativa en virtud de la cual (ap.3) vinculan al planeamiento local, por lo que ha de entenderse que esa vinculación es propia de todos los PSIS, sea cual sea su finalidad. En el mismo sentido, el art. 25 de esa Ley considera que los Planes y Proyectos Sectoriales de I.S. son instrumentos de ordenación territorial sin hacer distingo alguno entre ellos, ni en razón a su finalidad ni a ningún otro motivo. Ello supone, evidentemente, que aprobado éste, es aquél, el plan municipal, el que ha de ajustarse a él y no a la inversa.

TERCERO . - También se afirma la improcedente aplicación de la excepción por 'falta de informe municipal en el momento de la decisión'

Este informe viene exigido en el art. 21.3 b) de la L.F. 17/2001 (redacción dada por la 6/2010) como de necesario acompañamiento con la solicitud inicial y ha de referirse a la ' conformidad del uso y proyecto pretendido al planeamiento urbanístico'siendo de aplicación a todos los supuestos, no solo, como parece entender la demanda, a los supuestos en que la instalación se pretende por la vía excepcional de la que venimos hablando y con la que expresamente se relaciona.

Es cierto que el informe en cuestión se debe acompañar con la solicitud inicial y que el que se acompañó termina con la afirmación de que ' dado que no se aporta ningún dato de la instalación que se pretende, ni de la documentación del PSIS que se está tramitando (sic), no se puede dar conformidad de uso y proyecto, de acuerdo al planeamiento urbanístico'.Por lo tanto, es claro que en el momento de declarar la incidencia supramunicipal se carecería del informe en cuestión, pero no puede concedérsele a ello la transcendencia anulatoria del PSIS que se postula pues no se trata sino de una irregularidad formal sin trascendencia alguna pues dicho informe fue completado con posterioridad conforme a la precisión expresamente realizada en el expediente de tramitación de la solicitud de remitirla a la fase de información pública, momento en el cual efectivamente se emitió y, además, se constató la conformidad municipal con el proyecto.

Por ello, tampoco este motivo puede ser estimado.

CUARTO . - El art. 25.1 de la L.F. 17/2001 establece los criterios para la elaboración y aprobación de los Planes Sectoriales del I.S.

Dice así: ' Para la aprobación del Plan Sectorial se valorarán los siguientes criterios y extremos:

La conformidad a los criterios establecidos en la presente Ley Foral y en los Planes de Ordenación Territorial.

La incidencia del proyecto en el entorno urbano y sobre el medio urbano.

El equilibrio interterritorial.

El impacto medio ambiental. Se evaluará la conformidad con la normativa sectorial en materia de medio ambiente. Así mismo, se tendrá en cuenta la estimación de emisiones atmosféricas de CO² derivadas de la movilidad causad, debiendo ser inferiores en un 20 por 100 a la media de emisiones del ámbito donde se ubique el proyecto, salvo que las especiales circunstancias del ámbito de implantación imposibiliten alcanzar estos niveles de emisión.

En todo caso la estimación de las emisiones de CO², derivadas de la movilidad causada y del funcionamiento del establecimiento deberá ser inferior en un 20 por 100 a la media de emisiones que se estimen una vez contemplado el desarrollo urbanístico.

La red viaria y accesibilidad, teniéndose en cuenta especialmente la existencia de accesibilidad a través de medios públicos colectivos y la no agravación de desplazamientos. La ausencia de medios públicos colectivos suficientes y proporcionales (30 por 100 del aforo previsto en el estudio de movilidad) impedirá la aprobación del Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal, salvo la justificación de la imposibilidad y la concurrencia de circunstancias excepcionales.

La gestión de residuos y la incidencia acústica. Así como la estimación del consumo energético del centro comercial a implantar.

La localización comercial y la diversidad de formatos a efectos de garantizar las máximas posibilidades a los ciudadanos.

La no valoración de dichos criterios de forma explícita y la específica infracción de algunos de ellos fundamentan el último de los motivos de la demanda.

En cuanto a lo primero se afirma que no se valoran las emisiones de CO², la movilidad y desplazamientos mediante transporte público y la conformidad con planeamiento o entronque territorial, especialmente los dos primeros (escrito de conclusiones), afirmación que se hace derivar de la simple lectura (comparada) del Acuerdo recurrido y el precepto vulnerado, sin mayores explicaciones.

En cuanto a lo segundo se señala, de un lado, respecto a la emisión de CO²,que no son inferiores al 20% preceptuado y que no se justifican los datos de los que parte el estudio correspondiente; y, respecto al transporte público, que en la actualidad no lo hay.

Soslayando, por su inanidad, la cuestión de si se explicitan o no en el acuerdo de aprobación, la documentación aportada al expediente, complementada por la explicación dada en fase de prueba por el autor del Estudio de Movilidad, pone claramente de manifiesto, en cuanto a las emisiones de CO² ,que las mismas han de ser necesariamente menores que las que actualmente se producen como consecuencia del ejercicio de la actividad (comercio de bricolaje) en Tudela y su comarca por lo que, aunque no se especifique el porcentaje de la variación que la norma exige, ha de entenderse que la variación que la Ley exige concretar es lo que se produce al alza por lo que si la realmente producida lo es a la baja tal concreción no tiene sentido.

Parecidamente cabe decir respecto al transporte público: la 'ratio legis' es la de ' no agravación de desplazamientos'. El Estudio al que nos referimos pone de relieve que tomando como zona de impacto la de Tudela y su comarca, los desplazamientos no solo no se agravan sino que disminuyen en cuanto a distancias a recorrer respecto a la situación presente. Ello unido a otras circunstancias como la escasez de los desplazamientos en transporte público en Tudela, la ausencia de tales transportes respecto a los otros cuatro comercios del ramo existentes y, singularmente, la condición de los productos que se comercializan, hacen que en el caso presente sea de aplicación la excepción que a la exigencia establecida en el ap. e) se establece en su inciso final.

En resumen, ha de entenderse que la nueva instalación no resulta contraindicada desde el punto de vista medio ambiental que es el tutelado en la normativa que se dice infringida por lo que también este motivo - y con él, el recurso todo- debe ser desestimado.

QUINTO.- Por disposición legal ( art. 139 L.J .) las costas se han de imponer a la recurrente.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, ya identificado en el encabezamiento, imponiendo sus costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ANTONIO RUBIO PÉREZ.- Mª JESUS AZCONA LABIANO.- FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA.- Rubricados. Doy fe. Antonio Fernández Ayesa.- Rubricado.-