Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01043/2021
C/ ANGUSTIAS S/N
MMG
N.I.G: 47186 45 3 2019 0000508
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000395 /2020
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. ESCUELA DE FORMACION CAMPO GRANDE, ESCUELA EMPRESARIAL PLATON S.L. , MG&L GRUPO WALLABY SOCIEDAD LIMITADA S.L. , COLON VALLADOLID S.L. , ESCUELA DE ESTUDIOS SUPERIORES SAN PABLO S.L. , TRES FRANCOS S.L. , INSTITUTO DE ENSEÑANZAS TECNICAS EDUCACION MULTIMEDIA S.L. , SERVICOX ANALISTAS DE EMPRESAS SOCUIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA , CENTRO FORMATIVO PLANFORM S.L. , AULACINCO CENTRO DE ESTUDIOS S.L. , PROCESS CONTROL CENTRO DE FORMACION , GESAL FORMACION S.L. , GARBANTEL S.L. , CENTRO DE ESTUDIOS YORKSHIRE S.L. , ARRESTE S.L. , P&S GLOBAL S.L. , CENTEC RAMON Y CAJAL S.L. , ATENEO LEONES S.L. , DALYMA FORMACION S.L. , DAME FORMACION S.L. , FES BIERZO S.L. , TOP FORMACION Y CONSULTING S.L.U , SOMA REHABILITACION S.L. , PABLOS MANERO S.L. , COLUBER S.L. , RCM SERVICIOS PALENTINOS S.L. , Manuela , Imanol , Isaac , Melisa , IFEYVA GROUP S.L. , SOSWORK SOCIEDAD LIMITADA , Modesta , PELUQUERIA VALLINAS S.L. , DADOS INNOVACION S.L. , DIRECCION000 CB , CEMI MIRANDA S.L. , Luis , SISTEMAS DE PREVENCION DUERO , ENSENIA SOLUCIONES EMPRESARIALES S.L. , 2000 CENTRO DE FORMACION INTEGRAL S.L. , 2000 CENTRO DE FORMACION Y SERVICIOS S.L. , DISEÑOS GLOBALES DISALIA S.L. , CIRCULO EMPRESARIAL EIBUR S.L.
Representación D./Dª. IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ
Contra: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DE CASTILLA Y LEON SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DE CASTILLA Y LEON
Representación:
SENTENCIA nº 1043
ILTMOS. SRES.:
MAGISTRADOS:
D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO
Dª. MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.
D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.
En Valladolid, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.
Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el recurso de apelación obrante en los presentes autos, que llevan el núm. 395/2020 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 18/2019, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valladolid; y en cuya segunda instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, la entidad 'LA ESCUELA DE FORMACIÓN CAMPO GRANDE S.L.' y cuarenta más, defendidas por el Letrado don José Ramón Monreal Nieto y representadas por el Procurador de los Tribunales don Iñigo Rafael Llanos González; y de otra, y en concepto de apelada, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, defendida y representada por sus Servicios Jurídicos; sobre fomento (subvenciones); siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Antonia Lallana Duplá, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se dictó resolución definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: 'FALLO .- Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores SE ACUERDA DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE lo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia. Con condena en costas a la parte demandante según se ha señalado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la representación procesal de la parte actora se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos a este Tribunal.
TERCERO.-En esta instancia, donde se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora impugna en su recurso la sentencia de instancia que desestima íntegramente sus pretensiones impugnatorias de la resolución de 11 de marzo de dos mil diecinueve, del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León (ECyL)por la que se convocan subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa de trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León para los años 2019 y 2020 (el extracto de la convocatoria se publica en el BOCyL del día 15 marzo 2019); rechaza por consiguiente la pretensión principal de la demanda de que se declare la nulidad de las disposiciones contenidas en el apartado sexto, letras c (experiencia formativa) y d (recursos humanos) de la citada resolución, en cuanto que la puntuación en dichos apartados asigna a los criterios para el otorgamiento de la subvención es contraria a derecho, y la subsidiaria en la que interesa que como consecuencia del pronunciamiento anterior, se deje sin efecto cualquier acto administrativo o resolución de la Administración dictados como consecuencia de la aplicación de las disposiciones de la resolución impugnada cuya nulidad de pleno derecho solicita.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo sobre la base de dos argumentos. Uno, que no se ha recurrido siquiera indirectamente la Orden 607/2017, de 18 julio, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados de la Comunidad de Castilla y León, bases a las que se remite la resolución objeto del recurso; de esta forma la correspondencia que se acaba de mencionar otorga amparo jurídico suficiente al acto impugnado e impide que el mismo pueda ser considerado ilegal en cuanto que aplica una norma vigente en el momento de dictarse el referido acto cuya legalidad no ha sido cuestionada por medio del recurso interpuesto, destaca que la parte recurrente manifiesta en el escrito de conclusiones que considera que la resolución impugnada 'no deja de ser una disposición administrativa de carácter general...'siendo evidente por los motivos que expone en la sentencia que ello no es así, y aunque lo fuera, que no lo es, no podría ser impugnada en la parte cuya legalidad cuestiona la demandante dado que, no modifica lo ya aprobado en su momento y no recurrido de manera directa en el plazo para poderlo hacer (dos meses). Y dos, que además los motivos alegados por la parte recurrente para sostener la nulidad de la resolución recurrida no son ciertos; así argumenta que el establecimiento de unos criterios de valoración de las solicitudes de subvención que se presenten, más concretamente en relación a los criterios referidos a la experiencia formativa y a los recursos humanos, no suponen una invasión por parte de la Administración demandada de competencias del Estado, en cuanto que la Ley de Subvenciones de Castilla y León ampara el establecimiento de esos criterios al igual que lo hace la Ley General de Subvenciones; los dos baremos impugnados no determinan la condición de beneficiario de la subvención y por tanto no limitan la posibilidad de solicitar las subvenciones convocadas ni tienen ninguna incidencia en el ejercicio de la actividad de formación, y no son contrarios a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio; la experiencia formativa y los recursos humanos son criterios de valoración objetivos y proporcionados sin que por lo tanto sean contrarios a las leyes sobre Garantía de Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 diciembre) y de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 julio); no se ha aportado ninguna prueba de la que pueda deducirse que la valoración de la experiencia formativa y los recursos humanos favorezcan a las entidades con implantación superior a la provincia discriminando a las entidades con implantación local o provincial.
Considera la parte demandante que la resolución judicial apelada no es ajustada a derecho, y alega en el primer motivo del recurso, cómo la sentencia recurrida yerra, a su juicio, al aceptar la argumentación de la Administración recurrida en cuanto a que no se puede instar la nulidad de la resolución de convocatoria de subvenciones por no haber recurrido la Orden que ampara la convocatoria. Como segundo y tercero de los motivos del recurso aduce cómo la sentencia impugnada vulnera el contenido de toda una serie de legislación de ámbito nacional e incluso una Directiva Europea, trayendo a colación además, el contenido de la sentencia número 755 de esta Sala, de 2 de julio de 2020 recaída en el PO 1158/2018 por el que se impugnaba la Orden EMP/873/2018, de 27 de julio por la que se establecían las bases reguladoras de las subvenciones del programa de orientación, formación e inserción de trabajadores (OFI), en el que con idéntica argumentación jurídica por parte de los recurrentes que coinciden con los aquí apelantes, se impugnan los dos mismos criterios de valoración, experiencia formativa y recursos humanos, concluyendo esta Sala que efectivamente, ambos criterios son contrarios al ordenamiento jurídico.
Frente a ello la representación procesal de la Administración demandada, solicita la desestimación integra del recurso de apelación y argumenta que la parte actora, ahora en apelación, dice que se efectuó, cambiando de argumentación, una impugnación indirecta de las bases reguladoras, lo que es una cuestión nueva que no cabe introducir en este momento procesal; no impugnó directamente las bases porque como dijo en su escrito de conclusiones consideraba que la Convocatoria es una disposición de carácter general, luego lo que impugna es la Convocatoria y no las Bases. Sostiene por consiguiente que no se ha impugnado ni directa ni indirectamente las bases reguladoras en la demanda y las bases son norma jurídica y las convocatorias actos administrativos generales. Mantiene que ante la ausencia de impugnación de la Orden que fija las bases y el acomodo de la resolución de convocatoria objeto del recurso a las bases reguladoras de la subvención procedería, sin entrar en más cuestiones, desestimar íntegramente el recurso de apelación. Añade, que no cabe extrapolar lo resuelto por sentencia que anula otras bases reguladoras que no son en las que se sustenta la convocatoria objeto del presente recurso, ello con referencia a la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 1158/2019; expone que en este caso se impugnaron directamente las Bases y fueron anuladas, pero en el presente caso ni se han impugnado directamente ni indirectamente, pero además no son las mismas bases reguladoras. En cuanto al resto del contenido impugnatorio se remite a sus argumentaciones recogidas en los escritos presentados en la instancia.
SEGUNDO.-El contenido de la actuación impugnada y su naturaleza jurídica se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada que dice:
'Ya se ha dicho que por medio del presente recurso se impugna la resolución de 11 de marzo de 2019, del Presidente del ECyL, por la que se convocan subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa de trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León para los años 2019 y 2020 (el extracto de la convocatoria se publica en el BOCyL del día 15 de marzo de 2019). La resolución indicada, en lo que ahora importa, determina: (1) el objeto, finalidad y régimen de concesión de las subvenciones, que es el de concurrencia competitiva; (2) el régimen jurídico aplicable; (3) los créditos presupuestarios disponibles; (4) los beneficiarios y sus obligaciones; y (5) los criterios de valoración de las solicitudes que se presenten. Estos criterios son los que la parte demandante considera contrarios a derecho en lo que respecta a los recogidos en los apartados c) y d), cuyo contenido literal es el siguiente:
'c) Experiencia formativa. Se valorará con un máximo de 15 puntos la impartición de acciones de formación profesional vinculadas al Catálogo de Especialidades Formativas y/o al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales que se hayan realizado por la entidad de formación en los cuatro años inmediatamente anteriores a la publicación del extracto de la presente convocatoria, conforme al siguiente baremo:
- Impartición de formación profesional para el empleo, vinculada a la misma especialidad formativa del Catálogo de Especialidades Formativas: 0,75 puntos por cada 1.000 horas impartidas.
- Impartición de formación profesional para el empleo, vinculada a la misma familia profesional del Catálogo de Especialidades Formativas: 0,50 puntos por cada 1.000 horas impartidas.
- Impartición de formación profesional para el empleo, vinculada al resto de familias profesionales del Catálogo de Especialidades Formativas y/o al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales: 0,10 puntos por cada 1.000 horas impartidas.
Será objeto de valoración la experiencia formativa en la modalidad presencial'.
'd) Recursos humanos. Se valorará con un máximo de 12 puntos, en función de la plantilla media de la entidad de formación durante el año inmediatamente anterior a la fecha de publicación del extracto de la presente convocatoria, a razón de un punto por cada trabajador a jornada completa mantenido en plantilla durante todo el año.
En el caso de contrataciones por duración determinada, a jornada parcial y/o fijos discontinuos se asignará una puntuación proporcional a la jornada efectivamente trabajada durante el año inmediatamente anterior a la fecha de publicación del extracto de la presente convocatoria.
A los efectos previstos en este criterio de valoración se tendrán en cuenta los trabajadores por cuenta ajena que consten en el informe «Plantilla media de trabajadores en situación de alta» de vida laboral de empresa, y los trabajadores autónomos titulares de la entidad de formación.
A los efectos del redondeo matemático se tendrá en cuenta que si la parte milesimal resultante es inferior a 0,005 la parte centesimal permanecerá invariable, pero si la parte milesimal es igual o superior a 0,005 se sumará 0,01 punto a la parte centesimal'
(....)
En cuanto a la naturaleza jurídica de la actuación impugnada hay que señalar que la misma tiene la condición de acto administrativo, que inicia, de oficio, un procedimiento para la concesión de las subvenciones que se soliciten sin que, por lo tanto, tenga la condición de disposición administrativa de carácter general y naturaleza reglamentaria. Se dice que la actividad impugnada es un acto administrativo porque aplica una norma sin que la innove a lo que hay que añadir que esa aplicación se agota con ella misma sin que tenga vocación de permanencia en el tiempo. La propiaLey General de Subvenciones diferenciaclaramente las bases reguladoras de la concesión de subvenciones (artículo 17 ), que tienen carácter y naturaleza normativa, de la convocatoria ( artículos 22 y 23), que es el acto que inicia, de oficio, el procedimiento de concesión de la subvención. A la misma conclusión se llega atendiendo al contenido de la Ley de Subvenciones de Castilla y León , cuyo artículo 6,1 dispone, de manera clara, que las bases reguladoras de la concesión de subvenciones son disposiciones generales y, por lo tanto, normas jurídicas de carácter reglamentario diferenciando esas bases de la convocatoria de la subvención, a la que se refieren los artículos 15 y siguientes. Sobre los criterios a tener en cuenta para determinar si nos encontramos ante un acto administrativo o ante una disposición de carácter general puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 18 de junio de 2013 (Rec. Casa. 668/2012), que, aunque se refiere a las Circulares e Instrucciones, es aplicable respecto a la cuestión que se está analizando. Sobre el carácter normativo de las bases reguladoras de la concesión de subvenciones puede consultarse, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 3 de marzo de 2015 (Rec. Casa. 1223/2014).'
Y en el fundamento de derecho quinto entre otras consideraciones se expone que: ' Hay que empezar señalando que el contenido de los apartados c) (experiencia formativa) y d) (recursos humanos) del 'resuelvo' sexto (criterios de valoración de solicitudes) del acto impugnado se corresponde, en la parte cuya legalidad cuestiona la demandante, con lo dispuesto en el artículo 5,1, apartados c) y d), de la Orden EMP/607/2017, de 18 de julio (BOCyL del día 27 de julio de 2017), por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León.'
TERCERO.-La primera cuestión a dilucidar concierne a determinar si la parte actora ha recurrido indirectamente en la demanda la Orden 607/2017, de 18 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados de la Comunidad de Castilla y León, en cuanto a los criterios de valoración que se reproducen en la resolución objeto del recurso.
Sobre esta cuestión recoge la sentencia apelada la siguiente argumentación:
'Se dice que la parte demandante, mediante el recurso interpuesto, no ha cuestionado la legalidad de la Orden EMP/607/2017, de 18 de julio, porque no ha fundamentado la ilegalidad del acto administrativo que la aplica, que es el directamente impugnado por medio del presente recurso, en que la referida Orden es contraria a derecho. Toda la fundamentación jurídica alegada por la parte demandante se dirige a cuestionar la legalidad del acto impugnado sin hacer lo mismo, hay que insistir en ello, respecto de la Orden ya citada siendo lo dicho esencial para poder estimar, si así resulta, el recurso interpuesto con base en la ilegalidad de dicha Orden y, de esta manera y siempre que la sentencia que se dicte no se apele, plantear la correspondiente cuestión de ilegalidad. El Tribunal Supremo, puede citarse, entre otras, la sentencia fechada el día 2 de julio de 2012 (Rec. Casa. 1230/2009), no exige que en el escrito de interposición del recurso se haga mención a la disposición general que se pretende impugnar indirectamente aunque ello no excluya que en el escrito de demanda se fundamente, a efectos de que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 33,1 de la LJCA, pueda ser tenido en cuenta por el Órgano Judicial que resuelva el recurso, la ilegalidad de la disposición general como apoyo de la ilegalidad del acto impugnado. Es más, la parte demandante, y así lo manifiesta en el escrito de conclusiones, considera que la resolución impugnada 'no deja de ser una disposición administrativa de carácter general...' siendo evidente, tal y como ya se ha dicho, que eso no es así y aunque lo fuera, que no lo es, no podría ser impugnada en la parte cuya legalidad cuestiona la demandante dado que, como se ha dicho, no modifica lo ya aprobado en su momento y no recurrido de manera directa en el plazo para poderlo hacer (dos meses). ...'
Para resolver esta cuestión el punto de partida es el régimen jurídico de la resolución del Presidente del ECyL de fecha 11 marzo 2019, por el que se convocan subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León para los años 2019 y 2020, que se impugna en este recurso. Así, en el Preámbulo y en el resuelvo Segundo se dispone que las subvenciones convocadas mediante la presente convocatoria se ajustaron a lo establecido por..... ' j) La Orden EMP/607/2017, de 18 junio, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León (BOCyL núm. 143, de 27 de julio de 2017).'
Y la Orden EMP/607/2017 en su artículo 5.1 ' Criterios para el otorgamiento de las subvenciones', en su apartado c) 'experiencia formativa', y en su apartado d) 'recursos humanos'recoge el mismo contenido que el ya transcrito de los apartados c)'experiencia formativa'y d)'recursos humanos'del resuelvo sexto ('criterios de valoración de la solicitud') de la resolución de convocatoria impugnada.
Alega la parte apelante que no se ajusta a derecho el pronunciamiento que sobre esta materia realiza la sentencia de instancia en cuanto se pasa por alto, omitiéndolo, un punto fundamental, y es que dicha parte está cuestionando la legalidad de una actuación administrativa que con independencia de su naturaleza jurídica, vulnera el contenido de varias leyes -la Constitución y la norma suprema en materia de subvenciones, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre -, y ello sin olvidar que estamos en presencia de una actuación administrativa que no es estrictamente ni una disposición general ni un acto administrativo particular; así, procede entender claramente impugnada de forma indirecta la Orden EMP/607/2017; añade, que la impugnación indirecta no es un recurso diferente o un subtipo y ni siquiera resulta preciso indicar de forma expresa en el suplico de la demanda que lo que se pretende es formular un recurso indirecto, siendo suficiente que se pueda deducir esa intención en los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúan pues la claridad del artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción excusa de mayores explicaciones.
Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta la concreta actuación de la parte actora en el proceso. Así, la parte actora en la demanda en la página 8,en el fundamento de derecho segundo plantea la nulidad del apartado 6, puntos c y d de la resolución de convocatoria de 11 marzo 2019 impugnada indicando expresamente que 'reproduce las bases reguladoras de las subvenciones del Programa Formación para trabajadores desempleados, en la modificación de los mismos introducidos por la Orden EMP/607/2017, de 18 julio', entendiendo que la citada resolución es contraria a derecho por infringir la normativa estatal y autonómica que detalla; y similar argumentación se recoge en la página 16 del escrito de demanda; y si bien es cierto que no argumenta que impugna indirectamente los referidos artículos de la citada Orden (arts. 5.1 apartados c y d), ni solicita que se plantee la cuestión de ilegalidad ( porque considera que la resolución de convocatoria es una disposición de carácter general), sin embargo lo que no ofrece duda es que entiende que en cuanto los criterios de valoración impugnados de la resolución de convocatoria reproduce los de las bases de la convocatoria, éstas no son conformes a derecho conforme a los mismos motivos de impugnación esgrimidos frente a la resolución de convocatoria.
De lo razonado y teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional que establece: '1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho. 2 La falta de impugnación directa de una disposición general por la desestimación del recurso que frente a ellas se hubiese interpuesto no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior',se llega a la conclusión que en los argumentos de la demanda se manifiesta claramente la valoración de que los citados preceptos de la Orden 607/2017, reproducidos en la resolución de convocatoria, incurren en vicio de nulidad de pleno derecho; existe por tanto una implícita impugnación indirecta de la citada Orden 607/2007, que no se efectuó de forma expresa al desarrollar la demanda una fundamentación jurídica equivocada basaba en la consideración de que la resolución de convocatoria era una disposición general, lo que ha quedado desvirtuado de forma acertada en los razonamientos de la sentencia apelada.
Por tanto, se acepta este motivo del recurso por cuanto entendemos que la demanda de una forma implícita sí recogía una impugnación indirecta de los citados preceptos de la Orden que establece las bases de la subvención; y todo ello sin perjuicio de la facultad que el art. 106.1 de la Const. atribuye al juzgador ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'), en relación con el artículo 33.2 de la LJCA que prevé la facultad del Juez o Tribunal de plantear a la partes otras cuestiones susceptibles de fundar el recurso o la oposición.
CUARTO.-En lo que atañe al fondo del asunto discutido, en esencia la vulneración por los criterios de valoración de experiencia previa y recursos humanos de los principios de igualdad y no discriminación, antecedente necesario es la sentencia de esta Sala 2 de julio de 2020,que resuelve un supuesto análogo, recaída en el procedimiento ordinario número 1158/18, coincidiendo la misma parte recurrente que la de este recurso, cuyo objeto era la Orden EMP/873/2018, de 27 julio, de la Consejería de Empleo (BOCyL de 2 de agosto),que modifica la Orden EMP/674/2017, de 27 julio (BOCyL de 10 agosto de 2017) dictada por la Consejería de Empleo de la Junta de Castilla y León, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones del Programa de Orientación Formación e Inserción (OFI), y que con un articulado impugnado idéntico al que ahora nos ocupa, en este caso para la oferta formativa para trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León, es decir dentro del mismo programa de empleo de la Comunidad (la II Estrategia Integrada de empleo, Formación Profesional, Prevención de Riesgos laborales e Igualdad y conciliación en el empleo, 2016-2020, acordada en el marco del diálogo social de Castilla y León, que se regulan los dos al amparo de la Ley Estatal 30/2015 de 9 septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral), que declara dichos criterios de valoración nulos por ser contrarios al ordenamiento jurídico y vulnerar la Ley de Subvenciones, recordamos el contenido de dicha sentencia:
'TERCERO.- El segundo motivo del recurso concierne a la nulidad de los preceptos impugnados por vulneración de la Constitución y de la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones. Alega la parte actora que los preceptos impugnados vulneran los principios constitucionales de los artículos 31.2 y 103.1 de la Constitución que exige que la asignación de los recursos públicos se realice de forma equitativa y eficiente con pleno sometimiento de la ley, vulnerando consecuentemente el contenido de la Ley 38/2003, de 17 noviembre General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 julio. Argumenta la actora que atendiendo al contenido del artículo 8.2 de la LGS las subvenciones están supeditadas en su establecimiento y concesión a los principios constitucionales de igualdad y de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y si examinamos el contenido de los preceptos de la disposición que son objeto de la impugnación están atentando contra principios de igualdad y de libertad de empresa y ello por cuanto las empresas de ámbito uniprovincial y de poca plantilla no podrán tener acceso en pie de igualdad si concurriesen con otras de mayor tamaño por recursos humanos e implantación supra regional, viéndose abocadas a quedarse fuera del proceso de concurrencia dado que no van a poder obtener las puntuaciones máximas que por estos dos conceptos, 23 puntos, sí pueden obtener las entidades de ámbito supra regional y con plantillas enormes, lo que por otro lado pone de manifiesto la falta de proporcionalidad que se crea con la introducción de estos baremos que ahora se impugnan. Alega la actora que los dos baremos impugnados, experiencia formativa y recursos humanos, vulneran el contenido del artículo 8.2y 3 de la Ley General de Subvencionesal ser contrarios a los principios de igualdad y no discriminación que han de concurrir en la concesión y gestión de subvenciones.
Y este motivo del recurso se acepta.
En primer lugar, el criterio del art.5.1 d) 'recursos humanos' carece de la necesaria objetividad, racionalidad y rigor técnico para su implantación y ello por los siguientes motivos:
1º) El artículo 9 de la Orden anteriormente referida TAS/718/2008; Régimen e inicio del procedimiento de concesión establece: 1. 'La concesión de subvenciones se realizará de conformidad con lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 noviembre . El procedimiento de concesión se tramitará en régimen de concurrencia competitiva salvo en los supuestos de concesión directa contemplados en la citada ley, respetando los principios de objetividad, igualdad, transparencia y publicidad'.
2º) El artículo 13.3 de la Ley 30/2015, del 9 septiembre por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, de la Jefatura del Estado, sobre programación y gestión de ofertas formativas dispone 'se garantizarán los principios de publicidad, objetividad y libre concurrencia en la gestión de las convocatorias públicas para la financiación de la actividad formativa.'
3º) La Orden EMP/674/2017 de 27 julio, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones del programa de orientación, formación e inserción (OFI) modificada por la Orden impugnada, en su exposición de motivos recoge que la misma se ha dictado de conformidad con la II Estrategia integrada de Empleo, Formación profesional, Prevención de Riesgos Laborales e Igualdad y Conciliación en el empleo 2016/2020 y del III Acuerdo Marco para la Competitividad e Innovación Industrial de Castilla y León cuya vigencia se extiende hasta el año 2020. Igualmente refiere que en los términos previstos en el artículo 8.1 y la disposición adicional decimotercera de la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones , en el artículo 4 de la Ley 5/2008, de 25 septiembre , de subvenciones de la Comunidad de Castilla y León, la Consejería de Empleo ha aprobado el correspondiente Plan Estratégico de Subvenciones del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, que promueve el Programa de orientación, formación e inserción (OFI) como línea de actividad subvencionable que tiene por objeto la mejora de la cualificación de los trabajadores desempleados para conseguir su inserción en el mercado de trabajo. La finalidad de este programa es la mejora de la capacidad de inserción de los trabajadores desempleados y su cualificación profesional, mediante el desarrollo de 'itinerarios integrados de orientación, formación e inserción laboral' a través de los cuales se realizará un acompañamiento integral y continuo al trabajador desempleado, basado en una orientación profesional adecuada y una búsqueda activa de empleo, siendo la formación una parte más de este acompañamiento y comprometiéndose la entidad beneficiaria a un mínimo de inserción. Y siendo la finalidad de este programa la mejora de la capacidad de inserción no justifica la norma impugnada en qué medida el criterio de los recursos humanos sirve o apoya esta finalidad ni qué tiene que ver la plantilla media de la entidad de formación durante el año inmediatamente anterior a los efectos de lograr aquellos fines, cuando ni siquiera se exige que esta plantilla se haya destinado a actividades propias de formación. Por tanto, le falta a este criterio las razones de igualdad, objetividad y solvencia técnica que la parte recurrente denuncia. Por consiguiente, procede su la anulación al estimarlo contrario a las normas invocadas de la Ley General de Subvenciones, así como es contrario a la determinación del artículo 6.8 de la Ley 30/2015 que taxativamente establece 'estas bases no podrán incluirse en ningún caso criterios de concesión de las subvenciones que impliquen la reserva de actividad para determinadas entidades, así como otros criterios ajenos a aspectos de solvencia técnica y financiera'.
En segundo lugar, respecto al criterio impugnado concerniente a la experiencia formativa alega la actora que este criterio sólo acredita eso experiencia, pero no la calidad de la misma, calidad que viene determinada por la previa acreditación de homologación de los centros primero y de los docentes después.
Como ya se ha indicado este criterio en la Orden de 27 julio 2017 tenía asignado una valoración de hasta 17 puntos con referencia a los cuatro años inmediatamente anteriores a la publicación de la convocatoria y la modificación impugnada los reduce hasta 14 puntos y a tres años respectivamente.
Y el mismo también se estima contrario a aquellos principios de igualdad, objetividad y solvencia técnica, pues no se puede desconocer que este criterio de la experiencia formativa está ya recogido en relación a la cualificación de los profesionales que las entidades solicitantes incorporan a su oferta (en el artículo 5 apartado b) de la Orden EYE/1598/2011, de la Consejería de Empleo de Castilla y León que desarrolla el Decreto 69/2011, de 22 diciembre , por el que se crea el Registro de Centros de Entidades de Formación Profesional para el Empleo de Castilla y León y se regula el procedimiento de inscripción y acreditación en el mismo, en relación con cada una de las especialidades formativas solicitadas en su punto 2 dice literalmente 'en relación con el profesorado deberá presentarse declaración responsable de disponibilidad de personal docente con la experiencia docente y profesional requerida para la especialidad formativa para la inscripción o el certificado de profesionalidad para el que se insta'), y no se motiva en la Orden el aporte de calidad de este criterio a la oferta. Por el contrario, la Orden impugnada ha disminuido la valoración de este criterio en el baremo motivándolo en criterios generales de una menor capacidad técnica.
El artículo 12. Criterios para el otorgamiento de la subvención y su cuantificación de la Orden TAS/718/2008, de 7 de mayo, establece como criterios obligatorios de las solicitudes de subvención: a) adecuación de la oferta formativa a las acciones/áreas prioritarias definidas por el Servicio Público de empleo estatal o de la comunidad autónoma; b) capacidad acreditada de la entidad solicitante para desarrollar la formación; c) obtención de la valoración técnica que se establezca en la metodología aprobada por la Administración pública competente. Por tanto, la norma estatal distingue entre los criterios para el otorgamiento de la subvención un criterio que afecta a la capacidad de la entidad solicitante que necesariamente ha de estar 'acreditada', lo que hace necesario el cumplimiento de la normativa sobre el Registro de las entidades solicitantes ( art 29 y ss de la citada Orden), de los criterios de valoración técnica que se establezcan por la administración pública competente. Y esta norma debe de integrarse con la regulación establecida en la Ley 30/2015, expresamente mencionada en la Orden impugnada de 27 julio 2018. Así la Ley 30/2015 como señala la exposición de motivos, introduce un compromiso de evaluación permanente en relación a todas las fases del proceso formativo, y en relación con ello, dispone que se realizarán auditorías de calidad de las entidades que impartan la formación y los resultados se harán públicos, de forma que empresas, trabajadores y Administraciones dispongan de toda la información posible en un sistema más transparente, regulándose la calidad de la formación de las entidades de formación con las concretas determinaciones en el artículo 22.2 de la Ley.
Teniendo en cuenta esta nueva normativa la Orden EMP/674/2017 en el artículo 5, Criterios para el otorgamiento de la subvención, recoge como nuevo criterio el c) de 'evaluación de la calidad de formación' (hasta 20 puntos) estableciendo que: 'si la convocatoria lo prevé este criterio será aplicado atendiendo a la puntuación obtenida por cada entidad de formación en el último informe de evaluación de la calidad emitido a la misma conforme a lo establecido en el artículo 30.4 de la presente orden....... A las solicitudes de subvención de las entidades de formación respecto de las que no se haya emitido Informe de evaluación de la calidad en los cuatro años inmediatamente anteriores a la publicación del extracto de la convocatoria se les asignará la puntuación correspondiente a la media de los informes de calidad de los cursos impartidos por cada entidad de formación correspondientes a la última convocatoria evaluada, ponderando en función de la duración de la acción formativa.'
Por tanto la Orden impugnada ha tenido en cuenta los nuevos principios regulatorios establecidos en la Ley 30/2015, que han previsto un régimen especial para evaluar la calidad de las entidades de formación, sin embargo, ha mantenido un criterio de experiencia formativa (hasta 14 puntos) que no se motiva en cuanto al aporte de este criterio con el imprescindible valor del aspecto de solvencia técnica que el artículo 6.8 de la Ley 30/2015 exige a los criterios de concesión de subvenciones, esta falta de motivación pone en grave riesgo el principio de igualdad, objetividad y transparencia que tanto la legislación general de subvenciones como la ley estatal que regula el sistema de formación profesional para el empleo indicada establecen por cuyo motivo este criterio se estima contrario a derecho y por tanto se anula.
Al estimarse contrarios a derecho los criterios para el otorgamiento de la subvención impugnados, procede acordar su anulación ( art. 47.2 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas .'
El criterio anterior ha sido reiterado en la sentencia de 8 abril 2021, dictada por esta Sala del procedimiento ordinario número 1335/2019, interpuesto por la asociación Agrupación de Entidades de Formación (AEFORM), con la misma representación y defensa de los aquí recurrentes, contra la Orden EEEI/1057/2019, de 4 de noviembre, de la Consejería de Empleo e Industria de la Junta de Castilla y León, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo en Castilla y León, y contra la Resolución de 7 noviembre 2019, del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de convocatoria de subvenciones que reiterando el criterio de la anterior sentencia de 2 de julio de 2020, anula los criterios de valoración relativos a la experiencia previa y recursos humanos.
Las consideraciones vertidas en las referidas sentencias determinan por aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, la anulación de los criterios de valoración impugnados de la resolución de convocatoria, así como de los preceptos de la Orden EMP/607/2017 de los que traen causa ( art. 27.2LJCA).
Por último, respecto a la segunda pretensión que se ejercita en la demanda que se dirige a la anulación de cualquier resolución dictada en desarrollo de la disposición aplicada, teniendo en cuenta en la misma está aclarada por la misma parte recurrente en la alegación primera tercer párrafo del recurso de apelación, en los siguientes términos: 'en este sentido esta representación procesal, a diferencia de lo que parece deducirse de fundamento cuarto de la sentencia recurrida, no está impugnando ningún acto resolutorio del procedimiento que regula la convocatoria de las subvenciones del denominado plan FOD para el periodo 2018 2019 como serían los distintos actos administrativos singulares por los que se concediesen o denegasen las subvenciones objeto de convocatoria, sino que precisamente se impugna la convocatoria misma bajo la que se conceden...', en el sentido de que la actora no impugna ningún acto resolutorio del procedimiento, y además teniendo en consideración lo establecido en el art. 73 de la LJCA, se desestima esta pretensión.
Por las razones expuestas procede la estimación parcial del recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida, y así como la parcial estimación de la demanda interpuesta.
QUINTO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA, no procede efectuar condena de las costas del recurso causadas en la primera instancia ni en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la justicia que emana del Pueblo Español,
Fallo
Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Iñigo Llanos González, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada, el día 13 de marzo de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valladolid en esta causa, que revocamos y dejamos sin efecto; y en su lugar estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandante contra la resolución de 11 marzo 2019, del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León (ECyL) por la que se convoca subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa de trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León para los años 2019 y 2020,y mediante impugnación indirecta, contra la Orden EMP/607/2017, de 18 julio por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa para trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León; y declaramos la nulidad por ser contrarios al ordenamiento jurídico de los criterios para el otorgamiento de las subvenciones de experiencia formativa (art. 5.1 c.) y recursos humanos (art. 5.1.d) de la Orden EMP/607/2017, de 18 de julio; así como la nulidad de los criterios correlativos de las disposiciones contenidas en el apartado sexto, letras c) y d) de la resolución de 11 de marzo de 2019, del Presidente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las devengadas en la instancia y en esta alzada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
Una vez firme publíquese en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
