Sentencia Administrativo Nº 1044/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4066/2006 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Recurso número: 4066/06

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º 1044/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Iltmos. Sres.

Presidente: Luís Manglano Sada

Magistrados

D. Rafael Pérez Nieto

D. Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, 14 de octubre del 2008

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 4066/06 promovido por la procuradora Onofre Marmaneu Laguia en nombre y representación de D. ISOLUX INGENIERIA SA , contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto en fecha 13.3.06 contra la resolución de 10.2.06 de la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana .

Habiendo sido parte la Conselleria de Sanidad asistida y representada por el letrado de al Generalitat .

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, y verificado el trámite conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

La cuantía del recurso ha sido fijada en 98.608,40 euros.

CUARTO: Se señala la votación para el día 14 de Octubre del presente año , teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilma. Sra. Doña Estrella Blanes Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la desestimación por silencio negativo de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana del recurso de reposición de fecha 13 de marzo del 2006, contra la Resolución de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 10.2.06 que impuso penalidades a Isolux Wat SA ( hoy Isolux Ingeniería SA en cuantía de 98.608, 40 euros).

La recurrente alega la no conformidad a Derecho de la imposición de la penalidad que le ha sido impuesta por retraso de obra, por no serle imputable , ni en todo, ni en parte, invocando el articulo 95 y 96 .2 de la Ley de Contratos que disponen la no imposición de penalidades al contratista cuando este incurra en demora por causa no imputables a el mismo y que si la causa del retraso no le es imputable, ofreciendo compromisos de prórroga del tiempo, se concederá por la Administración un plazo al menos igual al tiempo perdido.

En cuanto a los hechos expone, en lo que aquí interesa, en resumen , los siguientes:

1º -Que fue adjudicataría de la obra de construcción del Centro de Salude Orba el 5.10.2001, formalizándose el contrato el 6.11.01 con un plazo inicial de 12 meses desde el acta de replanteo levantada en fecha 26.11.01.

2º- Obstáculos y diversas servidumbres obligaron a la Suspensión Temporal de la obra con efectos desde el 2.1.02.

3º- Por Resolución del Subsecretario de Recurso Económicos de Sanidad se procedió a señalar nueva fecha de terminación el 30.4.03

4º.- Como resultado de la aprobación del Proyecto modificado y habiendo sido acordada la suspensión temporal parcial de las obras desde el 1.9.02,y aprobado el gasto del proyecto modificado , el 5.9.03 y convenida la firma el 21.10.03, se amplió el plazo en 5 meses y 3 días siendo la fecha de terminación 24.3.04.

5º .- Dificultades con la Dirección Facultativa, llevaron a reajustes y a no terminar la obra hasta febrero del 2005 y Conselleria fijo la recepción de las obras para el 5.8.05 fecha en que fue recepcionada positivamente, considerando que no contó durante la obra con la debida información con la que todo contratista debe contar para ejecutar las obras siendo constantes las demandas de aclaraciones y definiciones , por cambios y desajustes de proyecto que dirección facultativa no dejó certificar con arreglo al avance real de la obra, con respuestas verbales redundando todo ello en la extensión del plazo, que las obras pudieron recepcionarse a finales de marzo y que el retraso en recibirlas es imputable a la dirección facultativa y Conselleria ya que el edificio no fue utilizado hasta cuatro meses después .

Por el letrado de la Conselleria se alega los hechos que constan en el expediente, considerando asistida a Derecho la Resolución impugnada

SEGUNDO: En resumen, la recurrente considera que no está justificado el incumplimiento culpable de los plazos de la obra, que no ha está justificado que no le sea imputable y que por el contrario la documentación aportada con el escrito de demanda, acreditan los reajustes de anualidades y modificados, la falta de definición del proyecto, los constantes cambios habidos , la falta de oportunas instrucciones en tiempo de la dirección facultativa, la terminación de la obras mucho antes de la recepción y su no ocupación por la Administración siendo todo ello imputabl a la dirección facultativa y al desinterés por parte de la Administración en recibir la obra.

Conviniendo las partes en sus escritos de demanda y contestación que fue autorizada un proyecto modificado y la suspensión temporal de las obras, así como que la suspensión temporal de esta se levantó el 21.10.03, es a partir de esta fecha cuando debe examinarse a quien corresponde la responsabilidad por el retraso de la obra.

Constan en el expediente los documentos 42 , 43,44 45,46,49 ,50,53 y 58 en los que se reflejan los retrasos en la ejecución de la obra, en concreto el Informe de 28.11.03 del Arquitecto Jefe del Servicio de infraestructuras expresando que el contratista había abandonado la ejecución de las obras, constatando que la ultima certificación mensual había sido la del 23 de septiembre y se había alcanzado el 47,14 % de ejecución del contrato e informe de 28.9.2004 expresando que en la visita de inspección de 21.9.04 , constató que el avance en la ejecución había sido escaso

Así mismo, consta escritos de la Dirección Facultativa de las obras refiriendo el Estado de abandono de las obras por la contratista ( escrito de 17.10.03) y las certificaciones de 24,25 y 26 que se emitieron por 0 euros correspondiendo a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2003 por no haber ejecutado obras coincidiendo con el abandono de las obras .

El Director de las obras refiere que en su visita de 23.3.04 la obra estaba paralizada técnicamente y en aparente situación de abandono y en el Acta de Estado de ejecución de contrato de 26.4.04, que las obras no se hallan en estado de ser recibidas, por falta unidades de obras y documentación final.

Constan así mismo en el expediente Informe Arquitecto Jefe del Servicio de Infraestructura de la Conselleria de Sanidad de 28.9.04, que refiere que habiendo finalizado el plazo de ejecución de las obras el 24.3.04 , se convocó la empresa constructora y al arquitecto director para efectuar al recepción, redactándose Acta en la que se describen las gran cantidad de trabajos pendientes de realización incluyendo el Informe de 23.3.04 que se mantiene a 24.4.04 d la Dirección Facultativa proponiendo la imposición de penalidades y un plazo de ejecución de 6 meses mas, no obstante lo cual agotado el plazo el 26 de septiembre del 2004 , se constata un avance en la obra escasa, con escasos recurso para la ejecución de la obra , proponiendo la imposición de penalidades que fueron aprobadas por el director General de Recurso el 8.2.06 a razón de 191, 60 días por un retraso de 499 días.

Por ultimo consta el Dictamen del Consejo Jurídico de la comunidad Valenciana relata en los antecedentes y en las consideraciones llegando a la conclusión de que procede resolver el contrato de obras.

Frente a esta documentación de Informes y Actas de la Dirección Facultativa y de los funcionarios responsables de la Administración, la recurrente aporta con el escrito de demanda documentación consistente en escritos dirigidos a la Administración, documentos que constan en el expediente, Faxes, Correos electrónicos, que no desvirtúan los Informes y Actas que constan en el expediente, que acreditan que en definitiva el retraso en el cumplimiento de los plazos convenidos y otorgados por la Administración para el cumplimiento del contrato le es imputable debido a los continuas abandonos de la obra, los escasos recurso empleados en la ejecucion y retraso en la ejecución , sin que sea razonable atribuir a la Dirección Facultativa que exige la ejecución de la obra de acuerdo con los proyectos, para aprobar su certificación y denuncia una y otra vez el abandono de la obra y su escasa ejecución, ni a la Administración que prefirió ampliar sucesivamente los plazos para que la recurrente finalizara la obra, aun a costa del retraso de esta , a la Resolución del contrato por incumplimiento como puede apreciarse en el expediente .

La jurisprudencia ha tratado de establecer y delimitar la naturaleza jurídica de las penalidades en las contratación administrativa, como medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual, subsumible en los poderes de dirección , inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración contratante , semejante con la multa convencional del art. 1152 del Código Civil .

Así en la Sentencia dictada en esta Sala y sección en el recurso 304/02

"Este criterio mantiene toda su virtualidad y vigencia a la luz de la nueva legislación y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, resulta de interés para la Resolución del conflicto que nos ocupa el estudio que hace de la cuestión la Sección Cuarta del Alto Tribunal en su Sentencia de 18.05.2005 (Rec. 2404/2003 ) en los fundamentos de Derecho quinto y sexto:

"...La LCAP en lo que se refiere a los contratos de gestión de servicios públicos atribuye en su art. 156.3 poderes de policía a la Administración en el control del contrato para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (art. 155.3 TRLCAP ). Mientras el art. 96.3 LCAP determina las causas de Resolución del contrato y las penalidades a imponer por demoras en su ejecución. No fue hasta la modificación de dicho artículo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre (actual 95.3 TRLCAP) que se positivizó la posibilidad de introducir en el pliego de cláusulas administrativas particulares penalidades distintas a las enumeradas en la Ley atendiendo a las especiales características del contrato. También el vigente TRLCAP establece en su art. 252.4 penalidad por incumplimiento del concesionario con un catálogo de faltas que distingue entre leves y graves pudiendo estas últimas dar lugar al secuestro temporal de la concesión.

Penalidades a satisfacer a la Administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al Derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal (art. 1152 y siguientes del Código civil en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada , desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario , deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos , con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del Derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional (art. 112 L.J.C.A. ) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento especifico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento Administrativo general. Si queda clara , independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 C.E., es decir no es una multa- sanción.

Por ello en la Sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990 ) se afirma que "las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del Derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley...........la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento".

Penalidades a satisfacer a la Administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal (art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada.

En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada , desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que , en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia, sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

La recurrente no niega el retraso , ni discute la penalización acordada, pero lo atribuye a la dirección facultativa y a la Administración , imputación que no puede ser tenida en consideración, puesto que de un lado corresponde a la dirección facultativa la dirección de la obra y la actuación de esta solo puede atribuirse a su función y de otro la administración, hizo gala de comprensión ante el retraso de la obra, otorgando nuevos plazos sin que finalmente resolviera el con trato como hubiera podio hacerlos tal y como puede apreciarse en el expediente.

Así las cosas, el recurrente no ha desvirtuado los hechos, Actas e Informes que constan en el expediente, correspondiéndole la carga de la prueba para contradecirlos y resulta de aplicación el articulo 95.1 en cuanto a la obligación del cumplimiento del contrato dentro del plazo fijado para su ejecución y el articulo 95.3 de TRLCAP que dispone que cuando el contratista, como ocurre en el presente caso, por causa imputables al mismo , hubiere incurrido en mora, respecto al cumplimiento del plazo total en la ejecución del contrato la Administración podrá optar indistintamente, por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades diarias previstas en la norma o las previstas en el pliego, constituyendo esta sanciones una cláusula penal que responde a la concepción civil en la que se presume la culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en defecto en su cumplimiento,siendo al Resolución impugnada conforme a Derecho por haber sido dictada por los hechos acreditados que constan en el expediente y al amparo de las citadas normas .

TERCERO: En cuanto a las costas no apreciando temeridad ni mala fe no procede pronunciamiento de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139 de la LRJCA

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. ISOLUX INGENIERIA SA, la desestimación por silencio negativo de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana del recurso de reposición de fecha 13 de marzo del 2006, contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 10.2.06 que impuso penalidades a Isolux Wat SA ( hoy Isolux Ingeniería SA en cuantía de 98.608, 40 euros).

No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Notifíquese a las partes esta Resolución, contra la que no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,