Sentencia Administrativo Nº 10446/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 625/2007 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10446/2010

RECURSO Nº 625/07

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 10.446

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 25 de marzo de dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 625/07 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D. Cristobal en su propio nombre y derecho contra la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 27 de abril de 2.007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el interesado frente a la Resolución del Jefe de la UPROSE de fecha 14 de diciembre de 2.006, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado en orden a que fuera revocado el nombramiento acordado para una comisión de servicios en el puesto de Daganzo, y se nombrara para dicha comisión al ahora actor. Habiendo sido parte la Administración demandada, Dirección General de la Guardia Civil, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se reconozca que la resolución que se recurre es contraria a derecho y que el actor tenía derecho a ser seleccionado para ir a prestar servicio en comisión de servicio a la Comandancia de Madrid, Puesto de Daganzo, y por tanto su derecho a percibir las dietas y demás indemnizaciones que le hubieran correspondido de haber sido nombrada dicha comisión de servicio, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 del mes de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 625/07 promovido por D. Cristobal en su propio nombre y derecho, la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 27 de abril de 2.007, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el interesado frente a la Resolución del Jefe de la UPROSE de fecha 14 de diciembre de 2.006, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado en orden a que fuera revocado el nombramiento acordado para una comisión de servicios en el puesto de Daganzo, y se nombrara para dicha comisión al ahora actor.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que el nombramiento para la comisión de servicios en el Puesto de Daganzo recayó en dos compañeros que prestaban servicios en su misma Unidad (2ª Compañía de Seguridad, Alcalá de Henares) por ser mas antiguos en el Cuerpo, cuando en base a los criterios que se siguieron para llevar a cabo el nombramiento, al ser el segundo el del mayor tiempo sin haber desempeñado una comisión de servicios, no se tenía que haber acudido al tercero, referido a la antigüedad; que la Administración se ha apartado de sus propios criterios y que correspondía el nombramiento del ahora actor, que nunca había estado comisionado; que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 103 y 14 de la Constitución, concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si el recurrente tenía mejor derecho que los dos compañeros que fueron designados para la comisión de servicios en el Puesto de Daganzo.

Para ello conviene poner de relieve las normas por las que rigen los nombramientos en comisión de servicio, que vienen constituidas por los siguientes preceptos:

El artículo 79 de la Ley 42/1.999 de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , y artículos 34 a 36 del Reglamento de Destinos , aprobado por Real Decreto 1.250/2001 de 19 de noviembre, que se limitan a decir, el primero : "Cuando las necesidades del servicio lo requieran, los guardias civiles podrán ser designados para realizar comisiones de servicio de carácter temporal..." y el artículo 35.2 del Reglamento de Destinos que: "...las autoridades y mandos competentes podrán designar a quienes hayan de desempeñar cualquier comisión de servicio de entre quienes reúnan las condiciones precisas de idoneidad o aptitud".

Estos preceptos no contienen criterios de preferencia o prelación para llevar a cabo el nombramiento de comisiones de servicios, esto es, no hay en principio datos objetivos que seguir para valorar las condiciones de idoneidad o aptitud para los nombramientos en comisión de servicios, tratándose en definitiva de una decisión de carácter discrecional. A este respecto, conviene recordar que las potestades discrecionales son aquéllas en las que la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable. Es por ello que se había venido poniendo de relieve, ya de antiguo, cómo si la motivación tenía una importancia secundaria cuando se trataba de actos reglados, la misma adquiría una especial relevancia en relación con los actos discrecionales, señalando que allí donde un control de los poderes discrecionales esté admitido, la obligación de motivar se convierte en una exigencia "per se" y su falta debe sancionarse con la anulabilidad del acto administrativo. Es nuestra Jurisprudencia la que se ha encargado de destacar la virtualidad de las técnicas de control propias del derecho administrativo para el control de las facultades discrecionales, esencialmente acudiendo al control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad y a los principios generales del Derecho, por ello, ha de exigirse un especial rigorismo en la motivación de tales actos, dado que por muy amplia que pueda considerarse la potestad de la Administración para decidir de conformidad con su propio criterio, no puede olvidarse la finalidad de persecución de los intereses públicos a que toda actuación administrativa propende. Así, como el Tribunal Supremo decía ya en su sentencia de 15 de Octubre de 1981 "la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto, lo que ocurre en el supuesto debatido."

Pero, consagrado en el artículo 9.3 "in fine" de la Constitución el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no es identificable la discrecionalidad propia de la potestad organizatoria de la Administración con la arbitrariedad, pues siendo conceptos antagónicos discrecionalidad y arbitrariedad -sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1985 -, no es permisible confundir lo discrecional, que es aquello que se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, con lo arbitrario, que no tiene motivación respetable, sino, pura y simplemente, la conocida "sit pro ratione voluntas", o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contratación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984 .

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta es como ha de examinarse la cuestión sometida a nuestra consideración, y así, a efectos de determinar si la Administración ha incurrido en arbitrariedad en la designación de los dos funcionarios para las comisiones de servicio anunciadas, ha de estarse a los documentos que obran en el expediente administrativo, de los que no puede deducirse tal actuación arbitraria por parte de la autoridad encargada de hacer los nombramientos para las comisiones de servicios en el Puesto de Daganzo.

En efecto, la Resolución de 14 de diciembre de 2.006 pone de relieve que se siguieron unos criterios objetivos, concretamente los siguientes:

1º Distribución del número de personal a comisionar entre todas las Unidades de la UPROSE, repartiendo de forma equitativa la carga o perjuicio que representa para estas la pérdida temporal de efectivos;

2º Mayor tiempo sin haber desempeñado una comisión de servicio

3º En caso de igualdad de circunstancias, la designación se produce en función de la antigüedad en el Cuerpo.

Y en relación al segundo de los criterios referidos, dice que, dado que no era posible remontarse indefinidamente en el tiempo porque ello podría dar lugar a resoluciones injustas si no había constancia documental justificada de comisiones anteriores en todos los casos, se decidió fijar una fecha concreta a partir de la cual contabilizar las posibles comisiones de servicio realizadas anteriormente por el personal que opta a una nueva, estableciéndose la de los cinco años anteriores, esto es, a partir de enero de 2.000, decisión para la que se tuvo en cuenta la obligación establecida de conservar la documentación durante ese periodo de tiempo.

En base a ese criterio, y dado que ninguno de los componentes de la Unidad a que pertenecía el recurrente había realizado una comisión, se acudió al tercer criterio, el de la antigüedad, para designar a los funcionarios para la comisión de servicios, resultando excluido el ahora actor, por ser más moderno que los dos compañeros nombrados.

No se siguió por tanto, como pretende el actor, el criterio del mayor tiempo sin haber desempeñado una comisión de servicios, es mas, la Administración no niega que el ahora actor llevara más tiempo que los compañeros que fueron designados sin haber desempeñado una comisión, sino que, dentro de ese criterio, se estableció un límite a considerar, el de los cinco años anteriores, y este límite se aplicó por igual a todos y cada uno de los solicitantes de las comisiones de servicio, de forma general, sin que el hecho de haber sido eliminado ese límite en la Orden General 10/03 haga variar la objetividad del criterio, y, por tanto, no cabe apreciar discriminación o arbitrariedad alguna.

Por tanto, para acreditar que la decisión de la Administración en la designación de los nombrados fue arbitraria, como se alega, debiera haberse acreditado que no se siguieron los criterios previamente establecidos, y, concretamente en el caso que nos ocupa, que alguno de los dos funcionarios que fueron designados, habían desempeñado una comisión de servicios pero solo en el periodo que se tomó como referencia con carácter general, esto es, en los cinco años anteriores.

Así, a la vista de la prueba practicada, que ha sido la propuesta por el actor en el escrito de proposición de prueba de fecha 12 de noviembre de 2.008 este extremo no queda acreditado y en ningún caso podría, puesto que el recurrente interesó se certificara si algún componente de los seleccionados en la 2ª Compañía había estado comisionado con posterioridad, y sin que en conclusiones haya solicitado la rectificación para interesar si habían sido comisionados con anterioridad.

Por tanto, y en base a los argumentos expuestos, solo cabe concluir la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 625/07 promovido por D. Cristobal en su propio nombre y derecho, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser

confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.