Sentencia Administrativo Nº 1045/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 119/2007 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01045/2008

SENTENCIA No 1045

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a diez de julio del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 119/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Don Jose Augusto y Doña Teresa , contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada con fecha 13 de septiembre de 2006; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "QBE, INSURANCE (EUROPE) LTD.", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 10 de julio de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria, por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 13 de septiembre de 2006.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

Tras sufrir el menor Gustavo una caída accidental en fecha 5 de marzo de 2005 fue "trasladado por sus padres al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Niño Jesús, en el reconocimiento aprecian dolor, impotencia funcional en tercio medio del antebrazo izquierdo, sin afectación neurovascular.

Con control de Rx, diagnostican de fractura en tallo verde del tercio distal del cubito. Inmovilizan con escayola (férula, o sea, escayola incompleta) y AINE (Dalsy) y seguimiento por su Traumatólogo de zona.

El 8 de marzo de 2005, es reconocido por su pediatra Dra. María Dolores , que remite para su revisión a Traumatología a las 3 ó 4 semanas.

Atendido el 31 de Marzo de 2005 por el Dr. Abelardo , retira la férula observando deformidad radial y volar. Cita para control en 2 semanas con Rx.

Angustiados los padres viendo la deformidad de la muñeca y sin haber sido controlado radiográficamente después de quitar la férula con desviación radial y dorsal, prominencia en cara volar y cubital, acuden al servicio de urgencias del Hospital Infantil Universitario del Niño Jesús el 1 de Abril de 2005, a las 17 horas y 55 minutos; añadiendo dolor a la palpación e impotencia funcional y según Rx, desplazamiento de fractura con callo.

Plan: acudirá al servicio de cirugía ortopédica y traumatología para decidir tratamiento.

Ingresa en el citado servicio el 4 de abril de 2005 a través de consulta externa, por presentar consolidación viciosa de epifisiolisis distal de radio (1ª vez que se cita o diagnostica) y fractura en tallo verde de cubito izquierdo.

Con anestesia general, se intenta reducción cerrada del foco de fractura, no obteniéndose la corrección del callo debido al avanzado proceso de consolidación, por lo que se coloca yeso ante braquial dando de alta hospitalaria para control en consulta, acudiendo a la misma, en el plazo de 2 semanas.

Diagnóstico: callo vicioso de radio distal izquierdo.

Tratamiento: quirúrgico.

Es visto en el Hospital Ramón y Cajal a la semana de ser dado de alta y le retiran el yeso el 14 de Abril".

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por la falta de los medios diagnósticos adecuados al no realizarse la radiografía de dos o mas proyecciones, existiendo retraso en el abordaje de la patología, o sea, provocando las secuelas que padece el menor y concurriendo, en definitiva, una evidente infracción de la lex artis.

Solicita, con anulación de la resolución recurrida, una indemnización por importe de 150.000 €.

La Administración demandada se opone a las alegaciones de la actora, por entender que no ha existido infracción de la Lex artis en el tratamiento médico del menor, solicitando la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Examinado, a tenor de lo expuesto, el conjunto probatorio obrante en el expediente y en los presentes autos, ha de tenerse en cuenta que el informe pericial aportado por la actora del doctor Don Jose Pablo , de fecha 10 de octubre de 2005, pone de manifiesto en el apartado Consideraciones Médico legales" lo siguiente:

1º.- En la radiografía practicada en Urgencias del Hospital Universitario Infantil del Niño Jesús, el 5 de Marzo de 2005, hora 19:53, o sea, fecha del accidente traumático, se observa fractura en tallo verde de la extremidad distal del cubito, zona metafisaria, con una angulación de unos 15º en proyección lateral, las dos placas, no obteniendo una proyección antero posterior, siendo las laterales casi oblicuas, observándose además una epifisiolisis de la extremidad distal del radio (tan grave como una fractura-luxación) y con un desplazamiento de la epífisis en sentido dorsal, de 3 mms y la impactación de la zona metafisaria distal del radio.

Hasta el informe, el 4 de Abril, o sea, al mes del traumatismo, no se cita en absoluto la grave lesión del radio, o sea, la epifisiolisis, en ninguno de los reconocimientos, cuando realmente la impotencia de una reducción ad integrum, es importantísima puesto que la precocidad, cuanto más reciente la reducción (uno o escasos días) va a repercutir en el crecimiento y desarrollo del punto de osificación epifisario y por lo tanto, la mayor o menor gravedad en el futuro por la afectación de las células osteoblásticas.

2º.- En el control radiográfico del 1 de Abril de 2005 Hospital Universitario Infantil del Niño Jesús, se demuestra el desplazamiento epifisario, metafisario y de la extremidad distal del radio, con una angulación patológica de 30º, o sea, una desalineación gravísima que va a afectar tanto a la muñeca y codo, provocado por el pronador cuadrado músculo, insertándose a lo ancho del tercio distal del antebrazo, cuya potencia y nula reducción ha ido forzando la arquitectura osteo-articular a pesar de la plasticidad del periostio infantil, pero el mal crecimiento, ante la nula reducción, ha ido formando esa patología.

3º.- En la radiografía del 8 de septiembre de 2005 en la Clínica Cemtro, observó la apófisis estiloides del cubito desplazado, con ensanchamiento de la metáfisis cubital. A nivel del tercio distal del cuadro, existe consolidación viciosa de la metáfisis, con una angulación de unos 40º en sentido antero-posterior y lateralmente, angulación dorsal de 25º, excesivo ensanchamiento de la extremidad distal del radio, no cubriendo totalmente la epífisis y se observa una calcificación de 0,5 cms aproximadamente en el espacio Inter. Óseo a expensas de crecimiento óseo, posiblemente por arrancamiento en el borde externo radial.

Por su parte, el informe de la inspección médica obrante en el expediente a los folios 97 y siguientes, pone de manifiesto textualmente:

El menor Gustavo sufrió una caída accidental produciéndose una fractura típica en los niños, de los huesos del antebrazo en "caña verde", procediéndose, en mi opinión, al tratamiento generalmente aceptado y que es la reducción y colocación de un vendaje escayolado, con reposo absoluto de 4 a 6 semanas.

De otra parte, las fracturas de esta parte del aparato locomotor suelen presentar algunas complicaciones que pueden ser inmediatas o tardías. Las complicaciones inmediatas pueden producir lesiones carpianas y lesiones nerviosas generalmente del nervio mediano. Las complicaciones tardías pueden ser subluxaciones del cubito, la osteroporosis postraumática y la formación de callos viciosos, causantes de la deformidad de la muñeca en bayoneta o en dorso de tenedor.

En el caso que nos ocupa, la fractura por caída accidental del menor Gustavo , ha concluido con una complicación tardía que es la formación de un callo vicioso, el cual se intervino quirúrgicamente en el Hospital Niño Jesús, aunque no se consiguió su reducción.

QUINTO.- A la vista de las consideraciones antes referidas, la Sala ha de entender que en el caso presente se produjo efectivamente un defectuoso tratamiento de la fractura padecida por el menor y ello como derivado de un diagnostico insuficiente, por cuanto como se expone en el informe pericial referido la radiografía practicada en el Hospital Infantil Niño Jesús, en la fecha del accidente, puso de manifiesto la fractura en tallo verde de la extremidad distal del cubito, pero no aconteció así con la epifisiolisis de la extremidad distal del radio con desplazamiento de la epifisis e impactación de la zona metafisiaria distal del radio, circunstancia de la que deriva el defectuoso tratamiento posterior, teniendo en cuenta que el informe de la inspección médica no efectúa consideración alguna al respecto, guardando silencio sobre tal circunstancia.

La conclusión que obtiene la Sala se ve reforzada por la aclaración que formula el Perito de la parte actora en el acta de ratificación, en la que a preguntas de la actora, concreta:

"Que el error fue de diagnóstico, porque este fue de fractura de cubito y a su entender es de cubito y radio por lo cual inmovilizaron de la mano al codo y debía haber sido inmovilizado por encima del codo, siendo el tratamiento mas adecuado".

Tal conclusión, coincidente con lo expuesto en el previo informe pericial, no ha resultado desvirtuada en forma alguna por la Administración demandada, que no compareció en el acto de ratificación, a pesar de haber sido legalmente notificada.

Debe entenderse, en definitiva, que se produjo una infracción de la lex artis en el tratamiento médico del menor, determinante de las secuelas que padece.

SEXTO.- A la hora de determinar tales secuelas, la Sala ha de estar a lo manifestado por el informe pericial ya aludido, en el sentido de apreciarse una deformidad anatómica estética y funcional y una minusvalía para el deporte, gimnasia escolar y otras actividades.

Tales secuelas se concretan a fecha de 15 de septiembre de 2007 por el propio perito Doctor Jose Pablo , tras reconocimiento del menor, de la forma siguiente:

Movilidad: la extensión y flexión del codo es completa. La pronación y supinación del antebrazo, está limitada en los últimos 10º (normal 90º), o sea, 80ª, efectuándola con un giro de todo el miembro superior.

Muñeca: flexión dorsal y palmar completa. En las inclinaciones radial y cubital faltan unos 5º.

No existe dismetría comparativa en ambos antebrazos.

Con el estudio radiográfico, observo que no existe afectación ósea en la articulación del codo. El espacio ínter-óseo radio-cubital está disminuido ostensiblemente, por lo que afecta a la prono supinación del antebrazo.

La fractura de la extremidad distal del cubito, está bien consolidada.

La fractura de la extremidad distal del radio derecho, presenta una consolidación viciosa con deformidad volar (palmar), superior a 15º y, a nivel de la metáfisis.

En la zona epifisaria distal del radio, se observa completamente esclerosada la superficie, por lo cual, queda pendiente la posibilidad de afectación en su crecimiento, muy precoz actualmente por la edad y el tiempo que resta para su osificación completa.

El eje brazo-antebrazo está afectado con una angulación externa radial de 20º.

Sentado lo anterior, entiende la Sala que tomando como referencia objetiva el Baremo establecido en el RDº Legislativo 8/2004 , de 29 de octubre, en los apartados relativos a antebrazo, muñeca, extremidad distal de radio derecho y angulación del eje brazo antebrazo, teniendo en cuenta las consecuencias estéticas y funcionales de las secuelas, resulta razonable establecer una indemnización global y actualizada en el importe de 15.000 €.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Don Jose Augusto y Doña Teresa contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada con fecha 13 de septiembre de 2006, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulandola en consecuencia y el derecho de la actora al abono de una indemnización actualizada por importe de 15.000 €.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.