Sentencia Administrativo Nº 1045/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 275/2008 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 275/2008

SENTENCIA Nº 1045/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JAVIER MEJIA AGUAYO

En la Ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 275/2008, interpuesto por el COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN FUENTES MILLAN y dirigido por el Letrado DON CARLOS GONZÁLEZ-BUENO, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD (Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia), representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 449/2006, seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia, en fecha 11 de diciembre de 2007 , en cuyo fallo se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Notarial de Cataluña contra la resolución, de 31 de mayo de 2006, del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, que declara que el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña, de 30 de enero de 2001 , por el cual se aprueba y establece con carácter obligatorio un mecanismo compensatorio de los ingresos entre Notarios infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , intima al Colegio Notarial de Cataluña como responsable de la práctica prohibida para que se abstenga en el futuro de adoptar decisiones semejantes, e impone al Colegio Notarial de Cataluña una sanción de 15.000 euros, ordenando la publicación de la parte dispositiva de la resolución en el DOGC y en un diario de amplia difusión en Cataluña.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Colegio Notarial de Cataluña, que fue admitido a trámite, y conferido traslado del mismo a la parte contraria, presentó escrito, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada, en fecha 11 de diciembre de 2007, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona , en cuyo fallo se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Notarial de Cataluña contra la resolución, de 31 de mayo de 2006, del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, que declara que el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña, de 30 de enero de 2001 , por el cual se aprueba y establece con carácter obligatorio un mecanismo compensatorio de los ingresos entre Notarios infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , intima al Colegio Notarial de Cataluña como responsable de la práctica prohibida para que se abstenga en el futuro de adoptar decisiones semejantes, e impone al Colegio Notarial de Cataluña una sanción de 15.000 euros, ordenando la publicación de la parte dispositiva de la resolución en el DOGC y en un diario de amplia difusión en Cataluña.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de poner de manifiesto la sorpresa que causa al Tribunal que el escrito presentado por la defensa del Colegio Notarial de Cataluña interponiendo el recurso de apelación se inicie afirmando que "la sentencia confirma íntegramente la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia que da lugar a los presentes autos. Este rechazo se realiza sin desautorizar suficientemente ninguno de los argumentos en los que esta representación basaba la nulidad de dicha Resolución. En efecto, la sentencia zanja el rico debate mantenido por esta representación y la defensa de la Generalidad acudiendo de forma muy mayoritaria, por no decir casi exclusiva, a la invocación de sentencias previas dictadas en materias semejantes", lo cierto es que las cuestiones controvertidas en primera instancia, que la defensa del Colegio Notarial de Cataluña reitera en el recurso de apelación, han sido resueltas por los Tribunales de Justicia, tanto por las Salas de lo Contencioso Administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia, y de la Audiencia Nacional, como por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, y a ello debe estarse aún cuando no le parezca suficiente a la parte apelante.

TERCERO.- Como punto de partida debe decirse que la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, de 31 de mayo de 2006, ha declarado que el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña, de 30 de enero de 2001 , por el cual se aprueba y establece con carácter obligatorio un mecanismo compensatorio de los ingresos entre Notarios infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , siendo así que esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en las sentencias dictadas el 16 de enero y 24 de julio de 2006 , ha anulado, por no ser conformes a derecho, los Acuerdos de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña, de fechas 30 de enero, 9 de mayo y 18 de junio de 2001 , sobre normas de compensación del Colegio Notarial de Cataluña, siendo de destacar los siguientes Fundamentos de Derecho:

"SEGUNDO.- El acuerdo fundamental impugnado es el de 30 de enero de 2001 sobre "Normes de compensació del Col·legi de Notaris de Catalunya", con vigencia desde el 1 de febrero a 31 de diciembre de 2001.

En estas normas se regula su ámbito territorial de aplicación, operaciones sujetas a la compensación, criterio de aportación, forma de reparto, gestión del sistema compensatorio, condiciones para tener derecho a la percepción, comisión de seguimiento y facultades interpretativas de la Junta, y ámbito temporal de vigencia. El aspecto nuclear que se recurre es lo relativo a "operacions subjectes" y "criteri d'aportació".

Al respecto, las normas recurridas establecen literalmente :

"Es consideran subjectes a aquest conveni tots els documents que adoptin com a forma la pòlissa i tots els qui adoptin la forma d'escriptura que tinguin -tant uns com altres- tractament aranzelari de document de quantia, exceptuant-se les escriptures relatives a transmissions mortis causa".

" Els criteris d'aportació s'estableixen com segueixen :

a) En cas de les pòlisses, el 30% de la taula d'honoraris aranzelaris.

b) En cas d'escriptures, el 15% de la taula d'honoraris aranzelaris estimats per cada tipus d'escriptura".

TERCERO.- El acuerdo de 9 de mayo de 2001, calificado como norma complementaria de las de compensación, establece unos criterios para calcular las aportaciones correspondientes a las escrituras públicas (atendiendo al número real de folios) y la posibilidad de revisar los porcentajes de aportación, y reduce al 25% el porcentaje establecido para las pólizas, para la ciudad de Barcelona.

Por su parte, el acuerdo de 18 de junio de 2001 -citado en la resolución de la Dirección General, y posterior a la interposición del recurso de alzada- fue adoptado por la Junta en aplicación de los dispuesto por la propia Dirección General en su resolución de 6 de ese mes de junio, estimatoria parcial del recurso formulado por otro notario contra idénticas normas de compensación.

En este acuerdo de la Dirección General se ordenaba a la Junta que arbitrara los procedimientos adecuados para que, por vía de devolución o de compensación, el porcentaje de aportación por la autorización o intervención se aplicase sobre la cantidad efectivamente cobrada y justificada documentalmente, en el caso de las escrituras o pólizas en que, por su elevada cuantía, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , permite negociar los honorarios o aplicar descuentos a los aranceles. En aplicación de ello, como se ha dicho, la Junta Directiva adopta el siguiente acuerdo de 18 de junio de 2001 :

" Sin perjuicio de la aplicación de los baremos establecidos en las normas de compensación, el notario que haya realizado reducciones arancelarias con arreglo a la Ley deberá justificarlo mediante duplicado de la correspondiente factura, que acompañará al índice mensual, o bien en el plazo de diez días desde la notificación de la liquidación, para la compensación o devolución de la cantidad correspondiente".

CUARTO.- En el preámbulo de esas normas de compensación, y aludiendo a la fusión entre los cuerpos de Notarios y Corredores de Comercio en un único cuerpo de Notarios (con extinción del cuerpo de Corredores), se dice que aquéllas vienen motivadas por la necesidad de adaptar a la situación fáctica originada con esa fusión los mecanismos compensatorios propios del cuerpo de Notarios en el marco de la disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre .

El nuevo mecanismo compensatorio aprobado por estas normas consiste esencialmente en imponer a los notarios de las localidades en que haya más de una plaza demarcada la obligación de aportar a un fondo común el 30% de los derechos arancelarios devengados por la autorización de cualquier tipo de póliza (porcentaje reducido al 25% mediante el acuerdo de 9 de mayo de 2001), y el 15% de los derechos arancelarios devengados por la autorización de cualquier tipo de escritura de cuantía (con la sola excepción de las relativas a transmisiones mortis causa).

El fondo común así establecido mes a mes (vid norma VI, sobre gestión del sistema de compensación), se distribuirá, también mes a mes entre todos los notarios de cada plaza por partes iguales (vid norma V).

Evidentemente, la consecuencia es que se grava a los notarios que se hallen en un nivel de actividad superior al de la media de la plaza (en el ámbito sujeto a compensación), que automáticamente devienen notarios "aportantes" al fondo de compensación, en tanto que los que se hallen por debajo de la media de la plaza devienen, también automáticamente, "perceptores" del fondo de compensación.

La eventual estimación de este recurso comportará la anulación de este mecanismo compensatorio, aprobado por las normas impugnadas, y de los actos dictados en su aplicación ( esas "distribuciones" mensuales del fondo).

QUINTO.- El expuesto mecanismo de compensación tiene varios precedentes. Por señalar los más significativos, en primer lugar los arts. 126 y 134 del Reglamento Notarial , en la redacción dada por el Decreto 2310/1967, de 22 de julio .

" Artículo 126 .

De acuerdo con el precepto del art. 3 de este Reglamento , cuando en una población hubiese dos o más notarios serán turnados entre ellos los documentos en que intervengan directamente o representados o los contratos por los que se adquieran derechos y obligaciones el Estado, la Provincia, el Municipio, sus Organismos autónomos, los Bancos oficiales, las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad, o Instituciones similares a éstas, el Instituto Nacional de previsión y demás Entidades gestoras de la Seguridad Social, la Organización sindical y Entidades de ella dependientes, los Colegios oficiales, las Mutualidades y Montepíos Laborales, las Asociaciones de Beneficencia pública, las empresas que gozan de monopolios concedidos por el Estado, la Provincia o el Municipio, Compañías de navegación y radiodifusión subvencionadas por el Estado, explotadoras de puertos o concesionarias de zonas francas y las Empresas que disfruten de concesiones relativas a servicios públicos en los contratos que se relacionan con los mismos".

"Artículo 134 .

Las Juntas Directivas determinarán las bases, manera o forma de llevar los turnos de reparto de documentos, dando cuenta para la aprobación del sistema que implanten a la Dirección General.

Si las circunstancias lo aconsejaren, las Juntas Directivas, oídos los notarios de la población, podrán acordar establecer o modificar las bases del reparto la adscripción de notarios determinados para cada Organismo oficial que deberá ser consultado previamente, la distribución igual o desigual de documentos o de honorarios y el establecimiento de fórmulas de compensación de las posibles desigualdades que se produjeran, pudiendo incluso establecer que la entrega de las copias a los interesados y cobro de las minutas correspondientes se haga a través de quienes se encarguen de llevar el turno.

El reparto desigual de turno deberá ser establecido por las Juntas Directivas en todos aquellos casos en que entre los volúmenes de trabajo de los notarios de una localidad existan diferencias que sean excesivas.

Los encargados de llevar los turnos de reparto serán los Decanos y los Delegados o Subdelegados y, en su defecto, el notario más antiguo de la población".

Importa referirse a la disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre (antes mencionada), de presupuestos generales del Estado para 1988, que establece:

" Décima. Exclusión del Instituto de Crédito oficial, de las Entidades Oficiales de Crédito, de la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorro del turno de reparto de fedatarios públicos.

El Instituto de Crédito Oficial, las Entidades Oficiales de Crédito, la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorros quedan excluidos del turno de reparto establecido por el artículo 4 de la ley 24 de febrero de 1941 (RCL 1941,487 ) respecto a las operaciones bursátiles y mercantiles que tienen a su cargo y que requieren la intervención de agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado.

Asimismo quedan excluidos del turno de reparto respecto de todas aquellas

operaciones que exijan la intervención de Notario público, Colegio Oficial o Junta Sindical, sin perjuicio de las disposiciones internas que, sobre mecanismos compensatorios y mutualismo, establezcan los correspondientes órganos colegiales en relación con esta materia".

El día 1 de agosto de 1996, la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España (Consejo General del Notariado), adoptó unas "Recomendaciones en relación a los mecanismos compensatorios". En el punto 3º de esas "Recomendaciones" se argumentaba acerca de la conveniencia de incluir en el mecanismo compensatorio no sólo las escrituras otorgadas por las entidades aludidas en la disposición adicional 10ª Ley 33/87 , sino "todas las escrituras otorgadas por cualesquiera entidades de crédito o de financiación, públicas o privadas, no sujetas a turno oficial y que documenten actos o negocios jurídicos típicos de su actividad financiera".

Constituye un antecedente inmediato a los acuerdos objeto del presente recurso el adoptado el día 27 de mayo de 1998 por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Cataluña, aprobando las anteriores "Normas de Compensación Interna del Colegio Notarial de Catalunya". Este acuerdo se adopta " para establecer mecanismos dirigidos a permitir a los Notarios un sostenimiento decoroso de sus despachos" y establecer un sistema basado en compeler a la aportación de hasta un máximo del 3% de los "honorarios teóricos" devengados por cada Notario a resultas de los instrumentos que autorizase."

NOVENO.- La eventual habilitación legal o no para dictar normas de compensación como las aquí cuestionadas constituye el núcleo del presente debate, y no tanto sobre si presta o no amparo la regulación dictada a propósito de la fusión de los cuerpos de Notarios y Corredores de Comercio, como si se produce o no aquella habilitación en virtud de la repetidas veces mencionada disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987 .

En efecto, es meridiano que aquella regulación unificadora ( disposición adicional 24ª de la Ley 55/199, de 29 de diciembre , Real Decreto 1643/2000 e Instrucción de 29 de septiembre de 2000 ) en absoluto se refiere ni faculta a los Colegios Notariales para aprobar normas de compensación. Pero también es evidente que los acuerdos impugnados tampoco se apoyan en esa regulación.

Desde luego, no expresamente. El preámbulo de dichas normas se refiere a la conveniencia de establecer un sistema de compensación único que aproxime los mecanismos compensatorios que venían empleando ambos cuerpos funcionariales, pero no se autoatribuye facultad alguna de desarrollo de aquella regulación unificadora.

DÉCIMO.- Sobre lo fundamentalmente discutido, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 6 de julio de 2001, razona ampliamente en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto que caben bajo la habilitación contenida en la disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987 , y por tanto están sujetos a compensación, no sólo los documentos que acrediten negocios financieros y bancarios, sino también el resto de documentos de cuantía (excepto los que documenten negocios mortis causa).

Frente a la interpretación de que los mecanismos compensatorios instaurados al amparo de esa disposición adicional sólo podían alcanzar a los derivados de las escrituras en que interviniera las Cajas de Ahorro, el Banco Hipotecario, el Instituto de Crédito Oficial y las Entidades Oficiales de Crédito, propugna la consideración de que las normas compensatorias se extenderán a todas las entidades financieras públicas y privadas y a toda la contratación financiera o bancaria, por entender que "es en esa igualdad entre el funcionamiento de unas y otras entidades y por tanto entre los documentos de una y otra procedencia, donde debamos enmarcar la frase recogida por aquella Disposición Adicional en su párrafo segundo , donde al referirse a la "materia" sobre la cual podrían darse los mecanismos compensatorios, no parece referirse sólo a los documentos que generaran las Entidades a las que se excluía del turno en el párrafo primero, sino a todas las operaciones crediticias, interpretación avalada por un estudio sistemático de la norma, derivada del contenido del párrafo primero de la misma en la que alude a las operaciones "bursátiles y mercantiles" y del párrafo segundo, al mencionar junto al "Notario Público" y el "Colegio Profesional",a la "Junta Sindical" y sobre todo por una interpretación teleológica de la misma, ya que al admitir la posibilidad de aprobación por los órganos corporativos de fórmulas compensatorias, se establece poniendo el contrapeso, no sólo a esa libertad de elección que se derivaba de la supresión del turno para esas Entidades, sino como ha quedado dicho, a la entrada en el mercado hipotecario de la Banca Privada, posibilitando frente a esa contratación en masa, el reforzamiento de la igualdad notarial entendida en el recto sentido de imparcialidad e independencia frente a los grandes operadores económicos, lo que redundaría sin duda en una mayor protección del contratante más débil, al que el Notario en el ejercicio de su función, está obligado a prestar asistencia especial (cfr. art. 147.3 del Reglamento notarial ) y Vid. Resoluciones de la Dirección General de 6,7 y 8 de septiembre de 1995, 6 de junio de 1997, 26 de septiembre de 1997 y 27 de noviembre de 1997 ).

Se trataba, por abundar en sus razonamientos, de "evitar la excesiva concentración de la actividad notarial en pocos despachos, no ya sólo por los efectos dañinos que sobre la correcta prestación notarial produjera ese perturbador "clientelismo", sino porque con esos mecanismos se va a permitir a los despachos más modestos, continuar compitiendo en condiciones de mayor igualdad, lo que sin duda revertirá en una más eficiente prestación de la función notarial en beneficio del consumidor".

UNDÉCIMO:- Pues bien, no cabe acoger estos argumentos por beneficiosas que sean las aspiraciones que contienen. La consecución de la igualdad y la lucha contra el "clientelismo" puede lograse de otro modo, mediante el ejercicio de potestades específicas pero sin alterar lo que son esos mecanismos compensatorios.

La sentencia de la Sección 4ª de esta Sala, de fecha 22 de enero de 2004 , antes citada, y cuyos argumentos hace suyos este Tribunal, recoge: "No va a silenciarse la disparidad de opiniones que sobre esta cuestión parece imperar entre algunas de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de los cuales el de la Comunidad de Madrid se inclina por encontrar en tales normas habilitación suficiente para la compensación económica enjuiciada. Así, la Sentencia de 23 de enero de 2003 (recurso 2146/1998 ), admite sin ambages que "...las normas colegiales de los Notarios sobre mecanismo compensatorio están recogidas en el artículo 134 del citado Reglamento que apodera a las Juntas Directivas para establecer "fórmulas de compensación de las posibles desigualdades que se produjeran".."; por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 24 de noviembre de 2000 (recurso 80/1998 ), considera la compensación ligada a los documentos sometidos a turno de reparto, entendiendo que el mecanismo compensatorio previsto en la disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987 , "..se refiere única y exclusivamente a las escrituras que otorguen las entidades de crédito que con anterioridad estaban incluidas en el turno de reparto y a partir de dicha norma serían autorizadas por los Notarios que libremente elijan los otorgantes..". Parecidas conclusiones asumió el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia 11 de diciembre de 2000 (recurso 2303/1997 ), al considerar que la Ley 33/1987 "..mantiene inalterado e incólume todo el ámbito de ordenación que a las Juntas Directivas ha venido atribuyendo el párrafo segundo del artículo 134 RN , con la expresa salvedad del turno de reparto de documentos relativo a las Entidades que nominativamente excluye, y si esto puede suponer una cierta autonomización de ambos repartos, el de documentos y el de honorarios, antes asociados en aquel precepto, tal es el "aliquid novit" que el legislador, pro defecto, ha introducido en el sistema, sin que, dada su soberanía para hacerlo, el intérprete jurisdiccional ordinario de la ley formal deba tender a buscar la rectificación de ral criterio, aún a pesar de su cierta apariencia de asistematicidad.."

Y señala a continuación: " Es esta última la postura que, ciertamente, se adecua mejor al conjunto de elementos interpretativos de que se dispone, y que debe partir de la ubicación de los mecanismos de compensación en el seno de la regulación del reparto, configurándose en realidad como uno de sus componentes, concretamente, de aquél que tiene por misión garantizar la igualdad que, por unas u otras razones, no puede lograrse precisamente con el reparto de documentos.

En efecto, aunque en el momento de su establecimiento por el Real Decreto de 21 de octubre de 1901 (Gaceta del día 26), el reparto de documentos no contempla la compensación económica, y en momentos anteriores parte de los aranceles o corretajes obtenidos pudieron ir destinados a otras finalidades (como así preveía la Ley de 24 de febrero de 1941 ), lo cierto es que el Reglamento Notarial vigente incluyó su tratamiento en el Capítulo II del Título III , dentro pues de la regulación del "Reparto de documentos", y concretamente, al prever en su articulo 134 la aprobación de las bases del reparto y, más precisamente, la adscripción de Notarios determinados para cada Organismo oficial, la distribución igual o desigual de documentos o de honorarios, haciendo específica mención del fin que debe perseguir, dirigido a la superación de las "...posibles desigualdades que se produjeran...".

Ninguna duda puede existir sobre la directa conexión entre el reparto de documentos y las fórmulas de compensación, las cuales, por lo tanto, de acuerdo con la norma que las contempla, sólo pueden ser establecidas como medio de alcanzar la igualdad en el marco del turno más no fuera de él, es decir, en sectores en los que al no existir norma alguna que lo permita debe regir el principio de libre competencia profesional entre los colegiados, conclusión que impone con más fuerza el ámbito de libertad que la Constitución garantiza a quienes desarrollan actividades como la examinada, que si bien, según se expuso, no impide el establecimiento de regulaciones más o menos restrictivas de aquel ámbito, sí impone la estricta interpretación de tales regulaciones y su limitación a los cabales términos en los que viene configurada, todo ello tal y como así lo dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 93/1992 , para la cual "...la función de ordenar la profesión que contempla con carácter general el artículo 3 Ley de Colegios Profesionales , al socaire del artículo 36 CE , sólamente puede ser ejercida dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la Ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta..", con fundamento, según añade el Tribunal en que "...como indicamos en la STC 83/1984 , f.j. 3º.4 , las regulaciones que limitan la libertad de quienes desarrollan actividades profesionales y empresariales no dependen del arbitrio de las autoridades o corporaciones administrativas.."

La interpretación de la disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987 no conduce a un resultado distinto, sobre todo a la vista de la finalidad que, a pesar del silencio del Legislador al respecto, propio de productos legislativos insertos en las Leyes de presupuestos, puede adivinarse a dicha norma como limitada a la reducción de los supuestos sometidos al turno, del que excluyó al entonces Instituto de Crédito Oficial, a las Entidades Oficiales de Crédito, a la Caja Postal de Ahorros y a las Cajas de Ahorros, y ello con el objetivo de dar agilidad a las operaciones de tales entidades, tal y como señala el acuerdo del Senado de remisión al Congreso del texto allí aprobado, en el que reintrodujo la disposición que se trata, previamente extraida en la Cámara Alta del texto remitido por el Gobierno (BOCG, Seria A, de 30 de diciembre de 1987 ), lo que evidencia a las claras que la previsión en ella contenida en relación con el establecimiento de fórmulas de compensación sólo podía servir al fin de mantener sin el reparto la igualdad entre los colegiados que en ese ámbito existía ya en atención al origen y naturaleza de aquellas entidades, sin que, frente a lo que las demandadas propugnan, el Legislador buscara con ello la consecución de otros fines distintos, ajenos al reparto existente con anterioridad ni, por consiguiente, la ampliación de la posibilidad de introducir tales fórmulas fuera del mecanismo del turno".

DECIMOSEGUNDO.- Por lo demás, en orden a rechazar que exista una habilitación para regular sistemas de compensación respecto de otorgamientos de entidades comprendidas en la meritada disposición adicional 10ª de la Ley 33/1987 ni en el art. 126 del Reglamento Notarial , la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Paísl Vasco, de 16 de abril de 2003 declara de manera contundente:

" Lo que es, sin embargo, de imposible deducción, a juicio de esta Sala, es que dicha norma legal haya hecho una inefable abstracción de los sujetos y entes a que se refiere en su encabezamiento y en su texto, y en base al remoto soporte de la expresión "en relación con esta materia", se termine por transformar por el intérprete en la habilitación legal general para regular sistemas de compensación incluso respecto de entidades no comprendidas en su texto ni, aún más, en el artículo 126 RN , es decir, en una formulación nueva y distinta de todo el régimen de turnos y compensaciones paralelo a la legislación notarial y abrogante del hasta entonces existente, hasta el punto de que, según la Resolución recurrida, podría llegar a merecer un desarrollo reglamentario (...).

Insistimos en que la alusión a "esta materia" no supone una general regulación sustantiva sobre la distribución de honorarios notariales en cuanto a "operaciones bursátiles y mercantiles". Está tan ayuno de fundamento este planteamiento que, para desvirtuarlo, basta con comprobar que esa referencia se encuentra en un primer párrafo de la D.A. Décima que ni siquiera se refiere a los Notarios, sino a los Corredores de Comercio Colegiados, (entonces todavía ajenos al Notariado, en el que no se integrarían hasta promulgarse la Ley 55/1999, de 29 de diciembre y el Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre ), y que, en pura lógica gramatical, dada la distancia sintáctica que media entre una y otra expresión situadas en distintos párrafos, cuando menos haría necesario que se dijese, "en relación con aquellas materias".

CUARTO.- En este marco jurisprudencial deben tenerse en cuenta las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en fechas 26 de septiembre y 23 de noviembre de 2006 , que en lo que aquí interesa se pronuncian en el sentido que los mecanismos compensatorios anulados por el Tribunal de Defensa de la Competencia -Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, de 17 de enero de 2001 , y de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Bilbao, de 28 de marzo de 1990 - restringen la competencia en el sentido del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , de defensa de la competencia, partiendo de la idea de que dichos Acuerdos se "refieren al mecanismo compensatorio que es de aplicación en las operaciones de préstamo, crédito, garantías o arrendamientos financieros, cancelaciones y modificaciones de todo ello, en que intervengan entidades de crédito o de financiación, públicas y privadas, mediante la aportación por los Notarios de unas cantidades a un Fondo de Compensación, de acuerdo con unos porcentajes y escalas, lo que afecta, sin duda, a los derechos arancelarios devengados por los Notarios intervinientes, así como, en último término, al precio de los servicios notariales que pagan los usuarios y clientes.", por lo que tales Acuerdos afectan a las materias de oferta de servicios y fijación de remuneración, que el artículo 2 de de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales , según redacción de la Ley 7/1997, de 14 de abril , de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios Profesionales, declara expresamente sujetas a la Ley de Defensa de la Competencia, siendo así que los apartado 2 y 4 disponen que: "...el ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia....", y que "...Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ...", matizando que "junto a una actuación de los Colegios Profesionales en el ejercicio de las funciones propias de su ámbito administrativo, existen otras actuaciones de los Colegios ajenas al contenido de sus funciones públicas, que se encuentran extramuros del derecho administrativo y sometidas a las reglas de defensa de la competencia, entre las que se encuentran, por su propia naturaleza y por disposición además del artículo 2.2 y 2.4 de la LCP, en la redacción dada por la ley 7/97 , los acuerdos, decisiones y recomendaciones de trascendencia económica, así como los que se refieran a la oferta de servicios de los colegiados y fijación de su remuneración, materias estas en las que incide el Mecanismo Compensatorio."

Este razonamiento se completa con las siguientes afirmaciones:

"1). Al tiempo de valorar la compatibilidad del Acuerdo cuestionado con las reglas de la libre competencia, debe tenerse muy presente el marco normativo y la realidad del mercado afectada por el mismo... En este contexto debe destacarse....la incidencia del Real Decreto Ley 6/2000 de 24 de junio que liberaliza en parte los honorarios notariales permitiendo descuentos de hasta el 10% e incluso la fijación libre de honorarios si la operación excedía de mil millones de pesetas, a lo que debe añadirse el hecho singular y relevante de la unificación del Cuerpo de Notarios con el de Corredores de Comercio con efectos de 1 de octubre de 2000.

En estas circunstancias, al existir competencia en el mercado, carece de justificación la adopción de un MC que participa de singulares características, pues no afecta a todo el territorio nacional, solo incide en un determinado tipo de documentos, y no tiene en cuenta las esenciales reformas legislativas a las que se ha hecho referencia.... No podemos por menos que compartir el planteamiento del TDC cuando afirma que la incidencia del MC en el mercado delimitado tendría, razonablemente, efectos anticompetitivos pues dificulta notablemente la posibilidad de efectuar descuentos y reduciría en consecuencia la competencia entre notarios.

2) Existen, y ello es indudable, mecanismos probadamente eficaces para garantizar la prestación por los notarios con la rapidez y calidad necesarias del servicio de carácter social al que se alude en el MC, desde la adopción de acuerdos que contemplen esa cuestión con los parámetros de generalidad necesarios, a la vía disciplinaria, o la imposición de obligaciones de servicio público a quien ostenta, como coinciden todas las partes, y naturalmente este Tribunal, la doble condición de funcionario público y profesional liberal. Por ello, no parece adecuado obviar esas vías de actuaciones y adoptar un acuerdo potencialmente restrictivo de la competencia que no tiene por finalidad acabar con una eventual situación de abuso, sino a lo sumo paliar sus efectos.

3) En cuanto a la garantía del principio de libre elección de notarios y la necesaria independencias de los mismos, solo cabe decir que, naturalmente, esa es una de las prioridades que debe informar la actuación del Colegio, pero sin embargo, no entendemos que el MC objeto de controversia sea el instrumento adecuado para ello, pues, además de su carácter sectorial, incide justamente en una actividad en la que viene operando en cierto grado la libre competencia que potencialmente puede restringir sin que la recurrente, que es a quien corresponde la carga de la prueba, haya justificado las bondades del MC que defiende en orden a garantizar la libre competencia."

QUINTO.- El marco jurisprudencial se cierra con las recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 9 de enero de 2008 y 27 de enero de 2009 , que ponen punto final al debate, al confirmar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, de 16 de abril de 2003 y 27 de septiembre de 2004 , respectivamente, que estimaron parcialmente los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia de 17 de mayo de 1.999, así como contra los Acuerdos de la Junta General y de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao de 17 de marzo de 1.998 que aprobaron y ratificaron la modificación de las normas reguladoras del turno de reparto y del sistema de compensación para los notarios de la villa de Bilbao, que anula así como con eficacia general la Norma Segunda del Titulo I a que se da nueva redacción en el punto tercero de dichos Acuerdos, y cuyo texto es el del siguiente tenor: "Las Normas de Compensación se aplicarán a las operaciones de préstamo, crédito, garantías o arrendamientos financieros, cancelaciones y modificaciones de todo ello (salvo las novaciones de la Ley 2/94, de 30 de marzo y todas las subrogaciones), en que intervengan entidades de crédito o de financiación o que realicen estas funciones con habitualidad públicas o privadas no sujetas a turno oficial y, en ningún caso, podrán menoscabar el derecho de libre elección de notario que les corresponde".

Pues bien, las sentencias citadas del Tribunal Supremo, que centran la cuestión controvertida en interpretar el contenido de la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1997, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1998, afirman que "la citada Disposición contiene una precisa delimitación del ámbito subjetivo a que el contenido de la misma hace referencia, y que está limitado, según el contenido literal de su propio encabezamiento, a la "exclusión del Instituto de Crédito Oficial, de las Entidades Oficiales de Crédito, de la Caja Postal de Ahorros y las Cajas de Ahorro del turno de reparto de fedatarios públicos". Y, bajo tal premisa, es evidente que la introducción del mecanismo compensatorio a que el párrafo segundo de dicha Disposición hace referencia solamente puede entenderse enmarcable dentro del citado ámbito subjetivo, y solamente puede alcanzar a las actuaciones relacionadas con documentos en que intervenga la Caja de Ahorro, el Banco Hipotecario, el Instituto de Crédito Oficial y las Entidades Oficiales de Crédito, sin que las citadas normas compensatorias puedan extenderse, en aplicación de la citada Disposición Adicional, a todas las entidades financieras, públicas y privadas, y a toda la contratación financiera y bancaria, interpretando, como hace el recurrente en esta casación, la "materia" sobre la cual podrían darse los mecanismos compensatorios en términos que permiten extender su aplicación a todas las operaciones crediticias, y ello en función, -en opinión del recurrente-, de una interpretación sistemática de la norma, en relación con el contenido del párrafo primero de la misma en que se alude operaciones bursátiles y mercantiles, lo que permite -en su criterio- aplicar esos mecanismos compensatorios a todo tipo de escrituras en que incluso intervengan la banca privada.

Tal interpretación no solamente está en contradicción con el ámbito subjetivo, claramente delimitado por el propio rótulo bajo el que se dicta la disposición enjuiciada. Por ello, la supuesta finalidad atribuida a la norma para la consecución de una igualdad y lucha contra el clientelismo no permite la interpretación pretendida, que desborda el ámbito subjetivo de la Ley, aparte de que la consecución de los fines a que la recurrente alude pueden efectivamente lograrse con otros mecanismos. Debe tenerse además en cuenta, al incidir esos mecanismos compensatorios en el principio de libre competencia profesional, el criterio interpretativo del Tribunal Constitucional, en relación con las regulaciones más o menos restrictivas en el ejercicio de la función, pues, como recuerda dicho Tribunal en su Sentencia 93/1.992 , la función de ordenar la profesión que contempla con carácter general el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesionales , al socaire del artículo 36 de la Constitución, solamente puede ser ejercida dentro de los límites marcados por las atribuciones otorgadas por la ley, las cuales deben ser objeto de una interpretación estricta, con fundamento, como añade el Tribunal, en que según éste expresó en sentencia 83/1984 , las regulaciones que limitan la libertad de quienes desarrollan actividades profesionales y empresariales no dependen del arbitrio de las autoridades o corporaciones administrativas.

En definitiva, no cabe extender la posibilidad de establecimiento de mecanismos compensatorios fuera de los estrictos límites subjetivamente delimitados establecidos por la Disposición Adicional y una interpretación de distinto signo necesitaría el establecimiento de la misma por norma con rango de ley que expresamente lo permitiera, de donde resulta la nulidad de la norma en los términos en que así fue declarada por la sentencia de instancia. Lo contrario supondría una interpretación no acorde con el contenido de la Disposición que se examina así como el espíritu y finalidad de la norma, en contravención con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil , sin que la citada interpretación resulte contradictoria con la jurisprudencia que el recurrente invoca que no viene referida a los preceptos de la referida Ley de Presupuestos y las Disposiciones reguladoras del turno de reparto y del mecanismo de compensación a que se refieren los artículos 126 y 134 del Reglamento Notarial .

SEXTO.- Se alega también que el Acuerdo ha tenido una escasísima importancia, lo que constituye un argumento insuficiente para justificar su aprobación ante los argumentos expuestos sobre su limitación de competencia en un sector en la que una nueva normativa empieza a surtir sus efectos.

También se invoca que la resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia está insuficienetemente motivada y la sanción es deproporcionada.

Sobre estos alegatos conviene significar que, como ha declarado una reiterada jurisprudencia, el requisito de motivación tiene por finalidad dar a conocer a los administrados las razones de la decisión, lo que no sólo asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, sino que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el artículo 106.1 de la Constitución encomienda a los Tribunales de Justicia, habiéndose proclamado, por otra parte, que la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia del aludido requisito cuando es suficientemente indicativa. En el caso que ahora se examina, la resolución impugnada del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia contiene una enumeración exhaustiva de los hechos y los fundamentos jurídicos en que aquélla se basa, así como de las razones que han determinado la imposición de la sanción aplicada, por lo que debe descartarse la existencia de indefensión alguna que pueda dar lugar a la invalidez del acto impugnado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En cuanto a la desproporción de la sanción impuesta debe significarse que el Juzgado a quo ha atendido en la confirmación de la cuantía de la sanción impuesta por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia a los criterios de graduación establecidos en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , y que en relación con la máxima cuantía de la sanción de multa que puede imponer el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia con carácter ordinario, hasta 901.626 euros, si se divide idealmente para su aplicación en tres grados (máximo, medio y mínimo), se aprecia que la sanción impuesta se encuentra en el grado mínimo, lo que se ajusta a criterios razonables teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, por lo que cabe entender que el Juzgador de instancia realiza una aplicación razonable del principio de proporcionalidad.

Debe concluirse que la sentencia de instancia respeta las directrices jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad expresadas en la STS de 24 de mayo de 2004: "Pues, en efecto, el principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; y, así, se viene insistiendo en que el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación o reducción".

Procede, pues, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para la no imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el límite de 1.00 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada, el 11 de diciembre de 2007, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona .

2º.- Imponer el pago de las costas causadas en el recurso de apelación al Colegio Notarial de Cataluña, con el límite de 1.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.