Sentencia Administrativo Nº 1047/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2996/2001 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1047/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

Sección 2ª

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En la Ciudad de Málaga a treinta de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 2996/2001, interpuesto por D. Gregorio , D. Víctor , DÑA. Inés Y D. Adolfo , representados por la Procuradora Dña. Ana María Rodríguez Fernández, contra LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía y como Codemandado EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procurador D. José Manuel Páez Gómez.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Ana María Rodríguez Fernández, en la representación acreditada de D. Gregorio , D. Víctor , DÑA. Inés Y D. Adolfo , se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra " contra el Acuerdo de 18 de septiembre de 2001 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobando la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana De Málaga para vial de prolongación en ha venido a Obispo ángel Herrera Oria el Barriada Finca la Palma, publicado en el BOJA 121 de fecha 18 de octubre 2001", registrándose el Recurso con el número 2996/2001, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se centra el objeto del actual recurso, en determinar si la resolución impugnada, dictada el 18 de septiembre del 2001 por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por la que se aprobaba la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga para el vial de la prolongación en la avenida Obispo ángel Herrera Oria y Barriada finca la Palma, es ajustada o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello porque; en primer lugar, al procederse a la modificación del Plan por haber tenido mayoría absoluta el nuevo equipo de gobierno municipal y haberse obtenido por los particulares licencias de apertura de actividades comerciales, de valor etc., se quebrantan los principios de seguridad jurídica, propiedad privada, haciéndose un mal uso del ius variandi; en segundo lugar, porque debiéndose de haber justificado la modificación del Plan con la correspondiente memoria, al no haberse hecho, se incurre en vicio de falta de motivación de la modificación aprobada e impugnada en el actual recurso, máxime cuando la que se acompaña es posterior a la fecha de la modificación y además prescinde del estudio económico-financiero y, en tercer lugar, porque la citada modificación afecta, para desconfigurarla, a una colonia popular tradicional hasta el punto no sólo de hacer desaparecer algunas viviendas, sino de afectar a otras para las cuales los propietarios y ya habían procedido a realizar reformas y reparaciones, siendo así que al haber transcurrido sólo dieciocho meses desde que se aprobó el trazado definitivo de la prolongación, hasta la modificación actual, es revelador de la falta de causa objetiva y razonable para la misma, máxime cuando afecta a un colegio público y a zona verde, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que se anulase la modificación aprobada por la resolución objeto del recurso.

A todo ello, y por su orden, se opusieron las partes demandadas, Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Málaga que, entendiendo ajustada a derecho la resolución impugnada y haciendo suyos los razonamientos que la misma se contienen, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primero de los motivos que alega la parte recurrente, y que según se dijo no es otro que entender que la Corporación traspasó los límites direccionales del ius variandi al modificar el Plan General, adoptando un acuerdo arbitrario, el mismo no puede ser acogido y ello porque aún sin desconocer que el ius variandi, según ha establecido el T. S. en sentencia, entre otras de 6-6-95 y 15-11-95 , no es sino una potestad sujeta a unos límites que no sólo vienen constituidos por los condicionamientos legales para la clasificación de los terrenos, sino también por los estándares urbanísticos recogidos en el propio Plan a la par de la necesidad de justificar las modificaciones que en el uso de tal potestad se realicen, ello sin más no permite atender al motivo, pues para que hubiese podido ser atendido se había hecho necesario acreditar que tales límites han sido traspasados, de tal manera que si lo que se alega es, por un lado, el escaso plazo transcurrido desde que se aprobó el plan General hasta la actual e impugnada modificación, dos años, por otro que hubiera cambiado la mayoría que gobierna la Corporación, por otro que se atenta la seguridad jurídica y al derecho de propiedad al constar que muchos particulares afectados por la modificación habían solicitado las licencias oportunas para distintas actividades y por otro, porque la Sección de cuarenta y dos metros no es para todo el vial, dichas objeciones no son suficientes como para entender indebidamente utilizado el ius variandi y ello, porque en orden al escaso tiempo transcurrido por sí mismo, no afecta al contenido de la modificación en cuanto a si es procedente o no, en orden al cambio de la mayoría gobernante en la Corporación porque, al igual que la anterior, por sí mismo tampoco afectar a la corrección u oportunidad de la misma, ya que en definitiva lo que hay que juzgar no es quién ha realizado una facultad legal si no si la misma ha sido correctamente utilizada; en orden a que atenta a la seguridad jurídica y el derecho de propiedad, porque al no ser el planeamiento una situación estática e inmutable, sino que como todo norma jurídica puede verse modificada por las necesidades que surjan, ello no atenta a la seguridad jurídica, la cual se circunscribe únicamente a que el planeamiento vigente se cumpla y observe, lo que no obsta a que los particulares afectados por concretas actuaciones de las que deban ser indemnizados, así lo sean si procede; y por otro porque el que el tramo de cuarenta y dos metros no pueda ser observado en todo el trazado del vial, no impide ni niega el que el resto del vial y su trazado sería una mejor solución para el acceso y el tráfico a la zona para la que se pretende.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados y que se centra en determinar si el hecho de no haberse acompañado una memoria justificativa de la modificación arrastra a su nulidad, el mismo no puede ser acogido y ello porque, aún sin desconocer que en un principio, dicha memoria no fue adjuntada al constar en la documentación de la propuesta de la reforma del Plan General una justificación de los motivos y causas de dicha modificación, ello es suficiente como para entender cubiertos dicho requisito, máxime cuando la memoria que se acompañó en septiembre del 2000 no es sino un desarrollo de lo ya consignado en la propuesta, pues no entenderlo así no sólo conllevaría la necesidad de hacer depender la modificación de un trámite concebido formalmente en tanto en cuanto al no tener otra razón de ser de la memoria que el que se puedan conocer las razones y motivos por los cuales se adoptan la modificación, el que no se redacte formalmente como tal, no impide el conocimiento de ellos si realmente tal conocimiento pudo tener lugar, como así ocurrió, al constar en la propuesta de modificación, de tal manera que la memoria presentada en septiembre del 2000 no hizo sino subsanar un defecto que de por sí era subsanable, cuestión distinta a si en dicha fase anterior no hubiesen constando las causas y motivos de la modificación.

CUARTO.- En cuanto al último de los motivos que alega la parte y que, no es otro que entender que la modificación, por afectar a una zona calificada de popular tradicional, a la par que a una zona verde y a un colegio público, no debe ser aprobada, el mismo no puede ser estimado y ello porque, siendo en constatable que el planificador goza de libertad para establecer la forma en cómo ha de quedar ordenado el suelo, para lo que, ante las distintas necesidades de la población, pueda establecerse la misma como ha bien entendida que mejor son atendidos y satisfechos los intereses generales, el que se decante por dar preferencia a lo que es una red viaria que por sus características, ubicación y trazado bien puede calificarse de estructural en tanto en cuanto es determinante para una mejor racionalización del tráfico en una zona, con un intenso tráfico viario, de por sí, no es motivo para no aceptar la misma por el simple hecho de que se vean afectados un colegio público, una zona verde o unos inmuebles de particulares, pues el que en base a dicha libertad del planificador pueda discutirse la oportunidad o mejoramiento de lo aprobado, no es razón suficiente para discutir su legalidad, por todo lo cual procede desestimar el recurso.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, con especial relieve de los artículos 80. 1 A del RDL 1/92 , artículos 96 y 97 del RD 2159/78 y, artículo 4.1 C de la ley 7/85 .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra resolución antes mencionada, y que se ha seguido ante esta Sala con el número de orden 2996/2001 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-