Sentencia Administrativo Nº 1047/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001047/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0000319/2012 promovido contra Orden Foral 162/2010, 98/2011, de 30 de noviembre, del Consejero de Fomento y Vivienda, por la que se aprueba definitivamente el Plan General Municipal de Ituren. Siendo en ello partes: como recurre nte, AYUNTAMIENTO DE ITUREN , representado por el Procurador/a D./Dña. ANA IMIRIZALDU PANDILLA y dirigido por el Letrado/a D. MARCOS ERRO MARTINEZ ; y, como demandado, DEPARTAMENTO DE FOMENTO Y VIVIENDA , representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA ; y como codemandados, D. Miguel Ángel , D. Arsenio y D. Ceferino , representados por la Procurador/a Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA, y defendidos por el Letrado D. PABLO JESUS IBAÑEZ OLCOZ, y PROMOCIONES LINDUTX BAZTAN, S.L., representada por la Procuradora DÑA. NEKANE ASTÍZ OTAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2012, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, de que: 'se dicte sentencia, por la que se desestime íntegramente el presente recurso, por ser la Orden foral contraria al ordenamiento jurídico y se condene en costas a la parte demandada por su temeridad y mala fe.'

SEGUNDO.- Por escritos presentados el 13 de noviembre y 20 de diciembre siguientes, respectivamente, se opusieron a la demanda el demandado Gobierno de Navarra y los codemandados representados por la Procuradora Sra. Arbizu.

TERCERO Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 17 de diciembre de 2013, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sos tiene el Ayuntamiento demandante que el Plan General Municipal que la Orden Foral impugnada aprueba es nulo porque, respecto a la UE-1, integrada por las parcelas catastrales NUM000 y parte de las NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 , PARAJE000 , contiene las mismas determinaciones que contenían las Normas Subsidiarias modificadas por la O.F. 337/2008, de 18 de diciembre, que, recurridas en esta jurisdicción, fueron anuladas por la sentencia de esta Sala del 28 de octubre de 2011 ( Sª nº 490, recurso contencioso administrativo 488/2009 ) en razón a la disconformidad al ordenamiento jurídico de aquellas determinaciones.

En contra de que lo el demandado sugiere, el Ayuntamiento está legitimado para mantener tal pretensión pues es interesado directo en la vigencia y aplicación del Plan. Y no incurre al hacerlo en contradicción con sus propios actos pues, aunque fue el promotor del Plan y lo aprobó inicialmente, entre esta aprobación y la definitiva (30-11-11) se interpone un hecho jurídico de tan notoria importancia como el que acabamos de reseñar ( Sentencia de 28-11-11 -) que no solo justifica sino que incluso le impone el ir contra sus actos anteriores como sujeto directamente afectado y como Administración (ex. art. 103 de la C.E .) que no pudiendo ya revisar su acto de aprobación provisional ni el de aprobación definitiva, del que no es autora, no tiene otra alternativa para defender la legalidad que la ejercitada: requerimiento a la Administración foral contra el acto que reputa ilegal y recurso contencioso-administrativo tras la desestimación.

SEGUNDO .- Por tanto, hemos de entrar en el fondo de la cuestión que, visto el planteamiento de la demanda, requiere respuesta a otras dos: si se da la identidad de contenido entre los dos instrumentos de Planeamiento, NNSS Y PGM, y si, pese a ello, hay algún motivo para mantener la conformidad a derecho del segundo.

La primera exigiría, en principio el contraste detenido entre el contenido de unas y otro. Pero, aunque no realizado por las partes, ha de tenerse por hecho probado toda vez que es expresamente admitido por el demandado en su escrito de contestación a la demanda en el que señala que ' El nuevo Plan General Municipal, aprobado definitivamente por Orden Foral 98/2011, de 30 de noviembre, contiene prácticamente las mismas determinaciones para las parcelas más arriba reseñadas'afirmación referida a las NNSS y a las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 , PARAJE000 . Ergo...

En cuanto a la segunda cuestión, el demandado sostiene que la incidencia de la Sentencia 490/2011 en el PGM fue objeto de análisis en el informe emitido por el Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo el 18 de noviembre de 2011 del que se concluye que los motivos que fundamentaron la estimación del recurso resuelto por la Sentencia 490/2011 , han sido superados y corregidos en la actuación (sic) redacción del PGM definitivamente aprobado.

Poca virtualidad puede darse a tal argumentación si se parte de la conclusión sentada anteriormente: que el contenido es el mismo, y que entre la fecha de la sentencia y la de aprobación definitiva del Plan no ha habido otra actuación que la elaboración y emisión de ese informe al que acabamos de referirnos. Una de dos, o el contenido no es el mismo o no se han corregido los motivos determinantes de la anulación, tesitura en la cual es forzoso optar por la segunda alternativa dado el carácter objetivo (y constatado) de la primera. Así que, con el demandante, hemos de convenir en que lo que realmente hace el Informe en cuestión es discrepar con la fundamentación de la sentencia, no, desde luego, explicar las actuaciones y/o modificaciones que, respecto a las NNSS, se dice haber efectuado en el . P.G., que es lo que se debería haber hecho.

TERCERO .- - El recurso, por tanto, debe ser estimado. Pero por la razón aquí expuesta que no es otra que la silogística: si el contenido NNSS-PGM es el mismo para la UE citada y era contrario al ordenamiento en unas, también lo será en el otro. No por la esgrimida en la demanda respecto a una intencionada voluntad de eludir la ejecución de la sentencia que no apreciamos en el caso y que debió ser alegada por el cauce previsto en el art. 103.5 L.J . El principio 'iura novit curia' autoriza tal proceder. Y el error en la fundamentación jurídica de la demanda la exención de la condena en costas prevista en el art. 139 L.J .

CUARTO .- Hemos evitado toda referencia a la argumentación y demás actuaciones en el proceso de los codemandados representados por la Procurador Sra. Arbizu por haberse producido en fraude procesal al haberse dirigido contra el acto impugnado cuando, en su posición de codemandados, debieron dirigirse a su defensa.

QUINTO .- Por disposición legal ( art. 139.2 L.J .) las costas se han de imponer al recurrente.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anulamos por contraria al Ordenamiento Jurídico la Orden foral 98/2011, de 30 de noviembre, del Consejero de Fomento y Vivienda por la que se aprueba definitivamente el Plan General Munipal de Ituren, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.