Sentencia Administrativo Nº 10471/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 201/2004 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 10471/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

A LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 10471

RECURSO NÚM.: 201-2004

PROCURADOR DÑA. ALICIA CASADO DELEITO

Ilmos. Sres.:

Presidente

Fco Gerardo Martinez Tristan

Magistrados:

D. Jose Ignacio Parada Vazquez

D. Gervasio Martin Martin

En la Villa de Madrid a 24 de Junio de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 201-2004 interpuesto por ALONSO Y COMPAÑÍA S.A. representado por la

procuradora DÑA. ALICIA CASADO DELEITO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha

26.09.2003 reclamación nº 28/11162/01 Y 11161/01 interpuesta por el concepto de sociedades habiendo sido parte

demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía .

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 29.4.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Parada Vazquez

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone este recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del TEAR de Madrid que desestima la reclamación económico administrativo promovida por ALONSO Y CIA, SA. contra la desestimación del recurso de reposición contra el acuerdo de liquidación derivada de acta de conformidad de la Oficina técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1995, cuyo importe asciende a 102.624,75 euros, y contra acuerdo sancionador por infracción tributaria grave cuyo importe asciende a 38.685,00 euros.

SEGUNDO.- Como hechos relevantes en la resolución de este recurso se señalan los siguientes:

Con fecha 3 de noviembre de 2000 por la Inspección de los Tributos se incoó acta de disconformidad en la que se hace constar:

1.- La actividad del sujeto pasivo en el periodo de referencia fue la de alquiler de locales industriales, presentando declaración liquidación correspondiente al ejercicio.

2. -con fecha 5.5.1983 se incoaron actas incrementando las B.I. declaradas en los ejercicios 1980 y 1981, respecto del I.S. por un importe total de 91.998.090 pts.

3.- En la declaración presentada por el contribuyente respecto al ejercicio 1982 figuran las siguientes partidas: en el haber de la cuenta de pérdidas y ganancias se recoge el incremento de las B.I. consecuencia del acta mencionada, corrigiéndose además un beneficio calculado con una disminución de 91.998.090 pts, también derivado de las actas incoada. Además, como distribución de beneficios, se crea una provisión para el I.S. de 65.000.000 pts. , desconociéndose la forma de cálculo de esta partida.

4.- En los pasivos de los balances de los ejercicios 1982 a 1984 no consta provisión alguna.

5.- En 1991 se auditan las cuentas de los ejercicios 1990 y 1991, figurando en el pasivo la cuenta "provisión para riesgos y gastos", por importes de 56.659.000 y 36.781.000 ptas respectivamente. En la nota nº 8 del informe emitido aparece desglosada una partida de 36.780. 816 pts con la denominación de "impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1980 y 1981".

6.- Con fecha 30.6.1995 el TEAR anuló mediante resolución las liquidaciones del acta incoada en 1983, por haberse ganado la prescripción.

7.- En la declaración del I.S. DE 1995 aparece un ajuste extracontable negativo por un importe total de 41.044.274 pts. Incluyéndose dentro del mismo una partida de 36.780.816 pts por el concepto "provisión no deducida Impuesto sobre Sociedades actas 1981 y 1982", siendo ésta la parte del ajuste que no admite la Inspección.

8.- La regularización propuesta en el acta supone la no admisión parcial del ajuste negativo extracontable, por el importe de 36.780.816 pts. De lo anterior resulta una cuota de 12.873.286 pts y unos intereses de demora de 4.202.035 pts.

TERCERO.- En la demanda y frente a lo que la Inspección entendió, para no admitir la minoración del resultado contable en 36.780.816 pts por el concepto de "provisión no deducida I. Sociedades actas, ejerc. 1981 y 1982 (prescritos) ", porque no concurrían los requisitos necesarios para ello y en concreto, el de continuidad de la provisión en la contabilidad de todos los ejercicios posteriores a aquel en que supuestamente se dotó, se señala que la mal llamada provisión si que figuraba en el balance de los ejercicios 82,83, y 84 si bien en cumplimientos de las normas contables, vigentes entonces (el Plan General de contabilidad aprobado por Decreto 530/1973, de 22 de Febrero y su correspondiente adaptación a las empresas inmobiliarias), su importe esta incluido en la cuenta "Hacienda Pública acreedora", de tal manera que no era propiamente una provisión, deducible como gasto, sino una "previsión", esto es una aplicación del gasto, llegando a la conclusión de que ese importe no ha de tributar en el ejercicio de 1995 pues lo que nunca fue gasto fiscalmente deducible, no puede ser tampoco ingreso fiscalmente computable.

En este caso la dotación que se discute se justificó en la existencia de unas cantidades correspondientes a los cuotas del Impuesto sobre Sociedades de los periodos 1980 y 1981, que la sociedad no ingresó en su momento, porque al parecer durante la tramitación de los recursos se pidió y obtuvo la suspensión cautelar de la deuda tributaria, cuyo pago todavía estaba pendiente del eventual éxito que pudieran obtener las impugnaciones planteadas y que se consiguió en 1995 con la declaración de nulidad por prescripción de esas deudas tributarias, realizada por el TEAR de Madrid.

En relación con las provisiones para responsabilidades el art. 83.1 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades establece que: "No podrán registrarse como deudas las derivadas de las responsabilidades contraídas por la Empresa cuya cuantía no este determinada al cierre del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". A su vez el art. 84.1 del citado reglamento del Impuesto , dispone " En los casos en que las Entidades haya contraído o incurrido en responsabilidades objetos de litigio en curso o derivados de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no este definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas".

La previsión según lo determinado por el art. 85 del Reglamento del Impuesto viene referida a que la sociedad practica la dotación en vistas a un futuro pretendiendo cubrir anticipadamente deudas futuras, aun no saldadas. Desde la entrada en vigor del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 la diferenciación entre las provisiones para responsabilidad y las previsiones resulta definida y determinada en la norma fiscal, de aplicación preferente a la contable por lo dispuesto en el art. 37.2 .

Por todo ello siendo como sería una provisión por responsabilidad la que debería constar en la contabilidad de la sociedad que debieron trasladarse a la declaración del Impuesto de los ejercicios 1982, 1983 y 1984 que ni aparece en el pasivo del Balance de la entidad en esos ejercicios, no cabe admitir como indebida la provisión por acta de sociedades de los ejercicios 1980 y 1981 en la cuenta de Hacienda Publica acreedora en los ejercicio 1983 y 1984.

Estas provisiones que tiene por finalidad cubrir determinados gastos solo podrán disminuir el resultado contable si el gasto, pérdida o deuda que cubren es finalmente deducible, si nos atenemos a los términos del 14 de la Ley del Impuesto de Sociedades cuando establece que: "No tendrán la consideración de partidas deducibles para la determinación de los rendimientos....1) las cuotas del impuesto sobre sociedades y de cualquier otro tributo sobre el capital o la renta sin perjuicio de lo establecido en el epígrafe a) del artículo trece de esta Ley "., si tenemos en cuenta que no ha existido continuidad en esa supuesta dotación para gastos durante esos ejercicios fiscales hasta el de 1995 en el que se hace el ajuste extracontable negativo no admitido por la Inspección, que la cantidad en que consiste el ajuste de 36. 780. 816 pts no se corresponde el modo alguno con el importe de las deudas tributarias por aquellas regularización correspondiente a los ejercicios 1980, 1981, que la sociedad en los art. 1990, y 1991 reflejó en el pasivo del balance, esa cantidad, algo más de 36 millones de pesetas, computándolo como gasto podría ocurrir si se admitiera el ajuste extracontable negativo en la declaración de 1995, la consecuencia de que la actora se habría deducido dos veces la misma cantidad. En el caso que nos ocupa además, aunque consideramos que no ha sido probado la realidad contable de la dotación, tampoco se efectuó el correspondiente ajuste positivo como contrapartida al negativo efectuado en 1995.

Por todo lo expuesto se desestima las alegaciones contra la liquidación de la cuota.

CUARTO.- La sanción impuesto lo es por infracción tributaria grave, prevista en el art. 79 a) de la Ley General Tributaria por dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria salvo que se regularice con arreglo al articulo 61 de esta Ley o proceda la aplicación de lo previsto en el art. 127 también de esta Ley .

En la demanda se propone como causa de nulidad de la sanción la exoneración de la responsabilidad por la infracción tributaria grave establecido en el art. 77.4 de la Ley General Tributaria cuando habiendo presentado una declaración veraz y completa, se considerase que su tributación respondería a una interpretación razonable de la norma.

Sin embargo la Sala considera que en este caso no concurre el elemento de que la norma fiscal aplicada ofrezca un margen de interpretación sustancialmente suficiente que permita la coexistencia con la interpretación de la Administración, la otra interpretación razonable del contribuyente ya que la liquidación objeto de este recurso, de la que se deriva la sanción, es consecuencia de una complejidad que no es tal pues el origen del ajuste extracontable negativo practicado por la sociedad demandada procede de la quizá deliberada confusión entre los conceptos de deuda y provisión y el incumplimiento consciente de los requisitos de deducibilidad de las provisiones. Por todo lo cual también se desestima la demanda en este punto.

QUINTO.- Que no se aprecian méritos para efectuar condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ALONSO Y COMPAÑÍA, S.A.; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo dia , estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A