Sentencia Administrativo Nº 1049/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 764/2007 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000764/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0005103

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

En la Ciudad de Valencia, treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. MARIANO FERRANDO MARZAL.

Magistrados Ilmos. Srs:

Don Rafael Manzana Laguarda

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 1049/10

En el recurso contencioso administrativo núm. 764/2007 interpuesto por don Victor Manuel , D' Isabel , D. Calixto , D' Miriam , D. Edemiro , D' Sandra y de D« María Angeles , representados por el Procurador de los Tribunales don Alberto Maella Caltalá "desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, en fecha 25 de noviembre de 2005, en relación al fallecimiento de doña Carlota con ocasión de una intervención quirúrgica programada en el Hospital Vega Baja de Orihuela."

Ha sido parte en autos como Administración demandada, la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad, y como codemandada la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Don Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán, y ponente el Ilmo. Magistrado (P.R.) don José Luis Piquer Torromé.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizaran la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad y como responsable solidaria la aseguradora codemandada, por responsabilidad sanitaria, condenándolas condenándola al pago de la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210.000.-?), más los intereses de demora y costas del procedimiento.

Segundo. El letrado de la Generalitat contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. La entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Cuarto. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite , pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de septiembre de 2010, en el que ha tenido lugar.

Sexto.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo, por parte de los atores, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, en fecha 25 de noviembre de 2005, en relación al fallecimiento de doña Carlota con ocasión de una intervención quirúrgica programada en el Hospital Vega Baja de Orihuela, en consecuencia, por el fallecimiento de Da Carlota por shock séptico secundario a fascitis necrotizante de extremidad inferior izquierda como consecuencia de infección contraída tras la intervención de varices practicada.

SEGUNDO.- Los actores basan su pretensión en lo que consideran una infracción de la lex artis médica al entender que , con carácter previo a la intervención, no se le pautó profilaxis antibiótica; asimismo sustentan la responsabilidad de la Administración sanitaria en el retraso del diagnóstico de la infección contraída tras la intervención y, en el hecho de que contraída la infección y producido el fallecimiento, existe una responsabilidad implícita del centro sanitario donde contrajo la infección, estableciendo de este modo el nexo causal sobre el que gravita su pretensión indemnizatoria.

Apoyan su pretensión en el informe pericial realizado por el doctor Valentín, informante que ostenta la especialidad de Medicina en el Trabajo y un master o diploma en valoración del daño corporal, no así la especialidad en la disciplina objeto de pericia.

El doctor D. Valentín expone en su informe la existencia de una relación de causalidad directa en el funcionamiento sanitario , la técnica quirúrgica empelada y el resultado dañoso ocasionado, ante la no detección precoz de la fscitis necrotizante, la falta de empleo de profilaxis antibiótica sistémica en la cirugía, la falta de respuesta inmediata suministrando antibióticos, concluyendo que el daño se deriva de hechos y circunstancias que se hubiesen podido prever o evitar según el Estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de la intervención.

Por el contrario la Administración demandada niega dicha responsabilidad sobre la base del informe del Facultativo de Medicina Preventiva Dr. Abel (folio 252), según el cual en este segundo informe expone que; "La Sra. Citada no recibió antibiótico previo alguno por ser su intervención del tipo denominado "limpia", tal y como preveía el protocolo vigente en la época. La cirugía se clasifica en Junción del riesgo a priori de infección, en cuatro clases: Limpia , Limpia-Contaminada, Contaminada y Sucia. Según esta clasificación se administran diferentes clases de antibióticos que varían: en su tipo, en el momento de su Administración, en su dosis y en la duración del tratamiento. Cuando se trata de Cirugía Limpia no se recomienda la Administración de antibióticos salvo cuando coexisten ciertos factores de riesgo: inmunodepresión, edad superior a 65 años o si se ponen implantes. En el caso que nos ocupa la paciente no presentaba ninguno de estos factores de riesgo y por tanto se aplicó el protocolo correspondiente que conlleva la ausencia de profilaxis antibiótica previa. La razón estriba en que el uso de antibióticos debe restringirse a los casos en que está indicado y limitarse a ellos al objeto de no favorecer el fenómeno de la resistencia antibiótica."

Por su parte la aseguradora codemandada niega la existencia de nexo causal, manifiesta que el tratamiento quirúrgico fue el recomendado, la técnica empleada era la más adecuada al presentar la paciente ulceración activa, siendo el shock séptico una complicación infrecuente en la cirugía practicada, que surge después de la intervención y que las medidas de asepsia y desinfección según la documentación obrante en el expediente se cumplían , no existiendo retraso en el diagnóstico, sino una imposibilidad de antelación ante la ausencia de datos, concluyendo pues que toda la actuación medica de realizo de acuerdo con la lex artis. Para alcanzar dicha conclusión se apoya en el segundo informe de la Inspección Médica, y en el informe emitido conjuntamente por los Dres. Don Cirilo, don Eugenio, don Ignacio y don Marcial, especialistas en Cirugía General y Medica de Urgencias, aportado por la aseguradora. Concluyendo el informe que no se aprecia nexo causal entre los daños alegados y el funcionamiento de los servicios.

TERCERO.- Son hechos y datos - acreditados a través de lo actuado en el expediente Administrativo y en el proceso - cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo; Que doña Carlota, de 57 años de edad ingresó el día 24 de noviembre del 2004 en el Hospital Vega Baja de manera programada para intervención quirúrgica por varices en miembro inferior izquierdo , siendo intervenida el 25 de octubre del 2004 mediante SEPS, crosectomía y stripping falleciendo el 3 de diciembre del 2004 a las 24 horas.

El día 25 de noviembre del 2004 es intervenida sin complicaciones, estando afebril y con tensiones normales , siendo su analítica al ingreso de hg 9.2, resto normal y coagulación normal. El día 26 de noviembre del 2004 la analítica es normal.

El día 28 de noviembre del 2004 refiere dolor a nivel gemelar y hematoma. Estaba afebril y con TA 90/50 y se solicita Eco- doppler y analítica para descartar trombosis venosa profunda en esa pierna.

El día 29 de noviembre del 2004 sigue afebril, TA 105/50, con dolor a nivel del hematoma gemelar. Se solicita análisis. A las 14:30 horas sufre un deterioro del nivel de conciencia por lo que se le solicita un TAC craneal urgente y torácico. Se solicita valoración por neurología cuyo juicio en principio es de Encefalopatía metabólica. Síndrome confusional. Se recibe TAC craneal y torácico normales. Radiografía de Tórax: infiltrados alveolares en ambas bases pulmonares. Ante estos hechos y datos se opta por esperar evolución y según evolución pedir EEG y TAC craneal y repetir analítica.

El día 30 de noviembre del 2004 ante hipoglucemia (bajo azúcar) e hipopotasemia (bajo potasio en sangre) se solicita TSH, cprtisol y perfil hepático, la situación persiste, esto es afebril 36.5°C y TA 100/50. En la exploración hay flictenas hemorrágicas.

A las 17:00 horas: continúa obnubilada, hipotensa y taquicárdica, con edemas en miembros inferiores y nuevas flictenas , se solicita TAC pierna: con el resultado de permeabilidad de arteria femoral y tronco tibioperoneo, edema en tejido celular subcutáneo. Entonces por sospecha de necrosis tisular del Tejido celular subcutáneo, se indica nueva cirugía.

Se avisa UCI donde ingresa , el día 1 o 2 de diciembre del 2004 realizan los cirujanos una nueva limpieza de la zona, falleciendo el día 3 de diciembre del 2004 por frataso multiorgánico secundario a shock séptico por fascitis necrotizante en miembro inferior izquierdo por streptococo pvóqenes.

Denotar que el día 2-12-04 se recibe cultivo positivo para Candida spp en aspirado traqueal y también de Streptococo pyógenes y Stafilococo aureus meticilín sensible. Asimismo y a pesar de poner afebril en la hoja de evolución, en la hoja de constantes la T° oscila sobre 37.2 con un pico febril, aparece el día 26 de noviembre del 2004 de 38.5, en que se le dio un nolotil, descendiendo la Temperatura a 37.2°. El día 30 de noviembre del 2006 tenía 36.4.

CUARTO.- En la instrucción del procedimiento el Servicio de Inspección Médica ya puso de manifiesto la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración en su Informe de 17 de mayo de 2006 , al concluir en su informe que la fascitis necrotizante es una infección del tejido subcutáneo cuya etiología u origen puede ser de flora mixta (anaerobios y enterobacterias) o monomicrobiana (Streptococos). Que si bien presenta dos modalidades, la producida por flora mixta aerobia/anaerobia es frecuente en diabéticos y tras procedimientos quirúrgicos y la fascitis tipo 2 producida por Streptococo del grupo A puede afectar a sujetos previamente sanos. Son cuadros muy graves, con rápida evolución hacia la necrosis tisular en los planos fasciales; los cambios en la piel pueden ser muy leves en las fases iniciales y el intenso dolor con pocos signos locales deben elevar nuestra sospecha; cuando aparecen bullas hemorrágicas el proceso suele estar muy avanzado; la afectación sistémica es severa y puede evolucionar a shock séptico en pocas horas. El desbridamiento quirúrgico inmediato ante la sospecha de este cuadro es fundamental para reducir la mortalidad (de hasta un 70% cuando no se realiza en las primeras 24-36 horas). Si hay datos clínicos de afectación sistémica severa o sepsis debe iniciarse inmediatamente el tratamiento médico con antibióticos y líquidos intravenosos abundantes. Puede concluirse que existe una lesión debida al funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho informe fue completado por el de 20 de julio de 2007, el que se sin negar la conclusión del primero, se resalta que la asistencia sanitaria que se le prestó fue la correcta, a pesar de que la paciente no recibió tratamiento antibiótico profiláctico con anterioridad a la intervención, por no hallarse en ninguno de los supuestos previstos en los "protocolos" médicos que se aplicaron, incluso a pesar de que la paciente cuando ingresó ya tenía una úlcera en el miembro inferior izquierdo con varices.

En todo caso , se ha acreditado que la paciente, sin ninguna otra patología relevante o asociada al aparato circulatorio salvo la patología -varices- que justificó la intervención quirúrgica, falleció tras la práctica de una operación de safenectomía en el miembro inferior izquierdo, por lo que se produjo un supuesto evidente de daño desproporcionado e injustificado -res ipsa loquitur- por la adquisición en el medio hospitalario , en una "operación limpia", como se constata por los servicios médicos, le una grave infección por "fascitis necrotizante".

QUINTO.- Puede afirmarse con carácter general que entre la tipología de riesgos consustanciales a una acción médica existen dos que pueden considerarse inevitables y, por tanto, no indemnizables porque caen fuera del concepto de lesión antijurídica: de una parte, los efectos secundarios y accidentes previsibles, no evitables y estadística y sanitariamente admisibles. Son riesgos aceptados y que se asocian a la práctica médica; y de otra, los efectos secundarios imprevisibles e inevitables, por ser desconocidos o no controlados , con arreglo al Estado de la Ciencia en cada momento.

Estamos en presencia de un daño desproporcionado cuando el acto médico produce un resultado anormal, insólito, inusualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que se trata de atender, e incompatible con las consecuencias de una terapia normal. En su delimitación negativa podría afirmarse, pues , que el daño desproporcionado constituye el reverso, la otra cara, de los riesgos típicos y previsibles de la intervención médica de que se trate. Las S.S.T.S. de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007, llegaron a considerar que «el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional».

De ahí que la doctrina del daño desproporcionado, (también denominado de resultado «clamoroso» o de «culpa virtual» -según la cual, si no se hubiere incurrido en ninguna culpa, ningún daño se había producido: la mera comprobación del daño hace presumir que hubo culpa-) , al igual que incide en la atribución causal y en el reproche de desviación de la lex artis ad hoc, altera los cánones generales sobre el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de anormalidad en el funcionamiento del servicio, revelándose inductivamente como inadecuados los medios empleados con tal grado de ostensibilidad que permite la inversión de la carga de la prueba. No es entonces el reclamante quien debe soportar la misma, sino que es el profesional médico quién habrá de destruir aquella presunción y quien estará obligado a acreditar las circunstancias en que el daño se produjo y más en concreto, el acaecimiento de una causa ajena, fuerza mayor, conducta del paciente o intervención de un tercero y que se produjo una ruptura en el nexo causal.

La doctrina del daño desproporcionado requiere:

·que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente ,

·que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto, y

·que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

SEXTO.- La producción de resultados desproporcionados ha sido decisivamente valorada a la hora de apreciar prima facie la existencia de título de imputación a la Administración sanitaria en concepto de responsabilidad patrimonial y de elemento de antijuridicidad, por entenderse que , dada la entidad del daño y su carácter inusual, el sujeto no tiene obligación de soportarlo. No se trata de una prueba de presunciones (consistente en que de un hecho conocido se llega a otro desconocido existiendo entre ambos un vínculo directo), sino de una deducción a sensu contrario: ese resultado aparece incompatible con las consecuencias de una terapia normal, y de la anormalidad de dichas consecuencias puede razonablemente deducirse que el servicio sanitario prima facie no se ha prestado correctamente, pues, si no se hubiere incurrido en ninguna anormalidad en el funcionamiento del servicio sanitario, la consecuencia lesiva no se hubiera producido , se trata pues en definitiva de una presunción iurís tantum de anormalidad en el servicio.

Que es lo que el propio informe del perito de la codemandada, y el propio informe pericial realizado en sede judicial por el doctor Agapito , ponen de manifiesto cuando dicen que no es propio de este tipo de intervenciones las consecuencias que se desencadenado, , " se trata de una complicación muy infrecuente en la cirugía practicada", y que el propio cirujano que intervino a la paciente , Dr. Constantino, en su contestación a la pregunta décima reconoce que la evolución de la paciente no era la normal de una persona operada de SEPS, y en la undécima..."no era habitual lo que había sucedido, puesto que se habían realizado treinta y tantas operaciones de este tipo y no había habido problemas de tipo alguno..", reconociendo que la Sociedad Española de Enfermedades Infecciosas recomienda la profilaxis en los casos de cirugía con incisión y que desde el caso de autos se aplica profilaxis antibiótia.

Existe pues en el presente supuesto resultado desproporcionado , que «la cosa habla por sí misma», hay apariencia de prueba de la anormalidad del servicio y de desviación en la lex artis, ya que si bien en estos casos no cabe hablar de negligencia de los Médicos, sí aparece una presunción desfavorable hacía los servicios sanitarios, todo vez que el resultado por su desproporción con lo que es usual comparativamente , según las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el Estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de diciembre e 1998; "Pero junto a ello , también conviene recordar la doctrina sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (así, la Sentencia citada de 13 de diciembre de 1997 ), que corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo , a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima..., de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico.Lo cual coincide con la doctrina que esta Sala mantuvo en la sentencia de 1 de julio de 1997 sobre un caso, análogo al presente, en que se produjo una infección postoperatoria , cuya doctrina se reiteró en la Sentencia de 21 de julio de 1997 al entender que son aplicables los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto la demandante es consumidora (art. 1 ), ha utilizado unos servicios (artículo 26 ), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2 ) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios , cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad , "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo, (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida , en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva"

En el supuesto que se analiza, resulta acreditado que doña Carlota ingresó en el Hospital "Vega Baja" de Orihuela el día 24 de noviembre de 2004, para someterse a una operación de varices o una safenectomía del miembro inferior izquierdo, lo que se llevó a cabo el día siguiente al del ingreso, consta que doña ingresó sin ninguna otra patología relevante o asociada al aparato circulatorio salvo la patología - ulceración activa- que justificó la intervención quirúrgica , falleció tras la práctica de una operación de safenectomía en el miembro inferior izquierdo, por lo que se produjo un supuesto evidente de daño desproporcionado e injustificado -res ipsa loquitur- por la adquisición en el medio hospitalario, en una "operación limpia", como se constata por los servicios médicos, de una grave infección por "fascitis necrotizante", que se vio agravada por la falta de una profilaxis antibiótia, aún cuando ello no estuviera dentro del protocolo de actuación.

SEPTIMO.- Atendiendo al criterio de la Sala según el cual en casos como éste, por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley , y a menos que se prueben daños adicionales o concurran circunstancias especiales, se atiende habitualmente a los baremos aprobados por la Dirección General de Seguros, aun cuando éstos no nos vinculen ( S.T.C. 181/2000 ), por lo que atendiendo al carácter orientativo de aquél , es procedente fijar el importe de la indemnización, 108.800.-euros, por todos los conceptos, más intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso contencioso-administrativo núm. núm. 764/2007 interpuesto por don Victor Manuel , D' Isabel, D. Calixto, D' Miriam, D. Edemiro, D. Sandra y de D. María Angeles , contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Cconsellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, en fecha 25 de noviembre de 2005, en relación al fallecimiento de doña Carlota con ocasión de una intervención quirúrgica programada en el Hospital Vega Baja de Orihuela, y declarar la responsabilidad patrimonial de la administración demandada condenado solidariamente a ésta y a la aseguradora codemandada al pago solidario de la cantidad de 108.800.-euros, así como al pago de la Administración demandada de los intereses legales de dicha cuantía desde la fecha de interposición de la reclamación. Sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Contra la presente Sentencia no podrá interponerse recurso de casación ordinario al amparo de lo previsto en el artículo 86.2 de la L.J.C.A. .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico,