Sentencia Administrativo Nº 1049/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1321/2011 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN 1321/11

SENTENCIA Nº 1049

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª María Belem Castelló Checa

En Valencia, a 27 de noviembre del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 1321/11 interpuesto por el Fiscal, contra la Sentencia nº 133/11, de 23 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 419/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre revisión de oficio. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Enguera, representado por el procurador Dª María Teresa de Elena Silla y la entidad 'Acciona Eólica de Levante SL' por medio del Procurador D. José Antonio Peiro Guinot.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra la desestimación presunta de la solicitud de fecha 23 de marzo de 2009 , presentada por el Ministerio Fiscal para la revisión de oficio de las licencia de obras otorgada a la entidad 'Acción Eólica de Levante SL' para la construcción de los parques eólicos de la zona 12 del Plan Eólico.

Para mejor determinar los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones previas, relacionadas con los requisitos necesarios para la instalación de un Parque, (recogemos estos datos de la sentencia dictada en los autos 1531/2011):

a).- El Plan Eólico de la Comunidad valenciana,(PECV, que da cobertura al que aquí se recurre), aprobado por Decreto del Consell de 24 de julio de 2001, tiene la naturaleza de un Plan de acción territorial de carácter sectorial y tiene por objeto regular la instalación de Parques Eólicos en toda la Comunidad Valenciana, concretamente, según su artº 29 , distingue 15 zonas, con una potencia de referencia total de 1695 MW, y 2720 aerogeneradores como máximo.

b).- En cumplimiento de lo dispuesto en el artº 4º del PECV, el conseller de industria efectuó la convocatoria pública para su ejecución y desarrollo, y sometió a información pública aquellos proyectos que consideró más idóneos, mediante la publicación de los tres elementos que debían acompañar a toda propuesta: El Plan especial de Ordenación; el Plan Energético y el Estudio de Impacto Ambiental.

c).- La aprobación provisional de los planes correspondía al Conseller de Industria y así se hizo.

d).- Seguidamente se sometió a la declaración de impacto ambiental, para lo que se remitió la documentación pertinente a los órganos medioambientales de la comunidad.

e).- Igualmente, para la aprobación del Plan Especial de Ordenación, se remitió la Documentación a la Conselleria de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Generalitat Valenciana, interesado su aprobación definitiva.

Obsérvese que, el Plan especial recurrido tiene un carácter eminentemente urbanístico.

f).- No han termina aquí la gestión de este complicado procedimiento, pues solamente cuando se emitido la Declaración de Impacto Ambiental y definitivamente el Urbanístico Plan especial, por el Conseller de industria, se procede a aprobar el Plan Energético, que determinará la autorización administrativa para la implantación del Parque Eólico en la zona correspondiente.

Evidentemente y al margen de esto, la instalación exigirá la preceptiva licencia municipal de obras.

SEGUNDO.-Precisamente, es este el acto que se recurre; esto es, el acuerdo municipal de concesión de licencia de obras; último acto como hemos visto del complejo procedimiento; diciendo que es nulo de pleno derecho, porque la Generalitat carecía de competencia para aprobar el Plan Especial, ya que en la zona 12 no existían tres parques distintos, sino un solo parque, con una potencia superior a los 50 Mw, de forma que la competencia para la aprobación de los instrumentos de cobertura correspondía al estado.

Lo primero que se observa es que se pide la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo no por motivos o circunstancias especificas de ese acto, sino en base a la ilegalidad del reglamento de cobertura, que nadie ha impugnado, ni siquiera de forma indirecta en este procedimiento. Al menos de manera expresa.

Por otra parte y en relación con esta zona Eólica nº 12, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse precisamente a raíz de una intervención del Ministerio Fiscal, que interpuso recurso contra el Plan Especial que daba cobertura a la licencia de obras que aquí se recurre: Este recurso nº 341/09, terminó por sentencia de inadmisibilidad, fecha 13 de julio de 2012 , en la que se declaraba la falta de legitimación del Fiscal. Sentencia esta que, fue confirmada por la del Tribunal Supremo, dictada en el recuso de casación nº 3756/12, de fecha 28 de noviembre del año 2014 , En esta última sentencia se dice que:

Siendo así, por tanto, cumple concluir que no ha llegado a acreditarse la requerida conexión de la actuación del Ministerio Fiscal con los supuestos previstos en la Ley 2612007, esto es, la concurrencia de un daño ambiental o la inminente amenaza de la producción de dicho daño.

Y más adelante se pone de manifiesto que:

la revocación de una autorización ya otorgada, una autorización que, por lo demás, se inscribe en el marco de un conjunto de actuaciones -planes y otras autorizaciones- encaminadas a asegurar la viabilidad del parque.

Tampoco se advierte desde esta perspectiva la necesaria vinculación entre la pretensión revocatoria de la autorización impugnada y la legitimación que la Ley 26/2007 reconoce al Ministerio Fiscal. Es preciso que las medidas que se pretendan ejercitar por éste se correspondan con alguna de las previstas en la propia Ley 2612007, y si se examina ésta la revocación de un acto administrativo no figura entre las actuaciones específicamente contempladas en ella y cuya puesta en marcha la Ley confía a los operadores o a las administraciones en materia de evitación, prevención o reparación de daños medioambientales. Las medidas preventivas o reparadoras que prevén los artículos 18, 20 y 21 son, esencialmente, de carácter material -al menos, desde una consideración inicial, y sin que se h ya realizado de contrario el menor esfuerzo encaminado a demostrar que la revocación de los actos administrativos encuentra también encaje adecuado entre ellas- y tienen por objeto la salvaguarda efectiva de los elementos el medio ambiente incluidos en su ámbito de aplicación frente a los daños que os operadores pueden llegar a ocasionarles.

Así, pues, ni por haberse llegado a acreditar la concurrencia de los supuestos de hecho a los que la Ley 26/2007 anuda la legitimación del Ministerio Fiscal en los términos expresados con anterioridad (FD 13: producción de algún daño ambiental o de alguna amenaza inminente que pudiera desembocar en la producción de dicho daño), ni por la índole d las medidas cuya adopción se pretende -que tampoco encuentran encaje en dicha Ley, según ahora agregamos-, cabe estimar que se han producid las infracciones legales alegadas por el Ministerio Fiscal y, por tanto, ta poco este segundo motivo puede prosperar.

Esto nos indica que, el Ministerio Fiscal, desde finales del 2014, conocía su declarada falta de legitimación para la interposición de este tipo de recursos, por otra parte fundados en una presunta incompetencia, que ni siquiera el Estado ha impugnado, pese a conocer los hechos, pues al fin y al cabo era quien abonaba las primas o subvenciones derivadas de las instalaciones de energía producida por campos de aerogeneradores.

Nosotros sin embargo, deberemos resolver sobre el fondo, pues nadie ha cuestionado formalmente la legitimación que se le reconoce por el Juzgado al fiscal en la sentencia que se impugna.

TERCERO.- Alega el Fiscal como motivos de apelación los siguientes:

a).- Infracción del artº 62.1 y 102 de la ley 30/92 , en este sentido afirma:

De este modo la sentencia tras analizar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de Octubre de 2008, que en nada se asemeja al supuesto planteado y tras transcribir los preceptos de los art. 102 y 62 LRJ y PAC concluye en el tercer párrafo de la penúltima página que el acto administrativo, es decir la licencia de obras concedida por acuerdo de la junta de Gobierno local de 24 de Junio de 2008, no incurre en causa de nulidad del art. 62 LRJ y PAC. Afirma de manera errónea que el Ministerio Fiscal no alegó que la mercantil codemandada careciera de los requisitos exigibles para adquirir facultades o derechos. Expresamente en las Conclusiones presentadas por. el Ministerio Fiscal el 13 de Enero de 2011 solicitamos la revocación de la licencia por aplicación del art 62.1 f LRJ y PAC, es decir por que Acciona Eólica de Levante S.L. no disponía de la autorización de la administración competente para la construcción del parque eólico. En el último párrafo concluye la sentencia diciendo que el incumplimiento de los términos de la licencia por Acciona Eólica de Levante S.L. no tiene encaje en el art. 102 LRJ y PAC.

b).- Incongruencia omisiva, porque:

De esta manera la incongruencia de la sentencia es tal, que se deja sin análisis y resolución la cuestión principal del procedimiento, es decir la construcción de un parque eólico de mas de 50 MW y la necesidad de autorización por la Administración General del Estado. Este análisis es el que debe llevar a concluir que se incurre en causa de nulidad del art. 62 LRJ y PAC y por lo tanto en la revocación de la licencia de obras conforme al art. 102 LRJ y PAC. No pudiendo concluir el juzgador si existe o no causa de nulidad sin haber analizado la misma.

Esta incongruencia en la sentencia apelada supone una evidente vulneración al derecho de tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución , conforme a los criterios de la sentencia del Tribunal Constitucional, STC 20/1982 .

CUARTO.-Infracción de los preceptos constitucionales 1031 y 106 1 de la CE.

En el supuesto de autos la revisión administrativa de la licencia impugnada debería haber sido declarada por parte del Ayuntamiento de Enguera dado que es nula de pleno derecho, por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia ( art. 62.1 b Ley 30/1.992 ); así como que no concurren ninguno de los límites excluyentes del art. 106 Ley 30/1992

Este si cabe el el menos consistente de todos los argumentos, pues el único órgano competente para otorgar la licencia de obras es el Ayuntamiento de Enguera, que además lo hace en base a la cobertura que, para este supuesto concreto, le otorgan los siguientes instrumentos: El Plan Eólico de la Comunidad Valenciana; el Plan Especial que para la zona 12 aprobó la Consellería de Urbanismo; el Plan energético que, para esa misma zona, aprobó la Consellería de industria; y la declaración de impacto ambiental, otorgada positivamente por los órganos ambientales de la generalitat.

QUINTO.- El ministerio fiscal alega la nulidad de la licencia concedida en base a lo que dispone la letra f del artº 62 de la Ley 30/92

La acción de nulidad se ejercita al amparo delartículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), conforme al cual, son nulos de pleno derecho 'Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición', precepto que hay que poner en relación con el artículo 102.1 del mismo cuerpo legal : 'Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que haya puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo62.1.

En la interpretación de losartículos62.1y 102 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)el Tribunal Supremo declara en sentencia de 27 de noviembre de 2009 que 'no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación no rigurosa de losartículos62.1y 102.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en elartículo62.1 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Seguidamente la misma sentencia razona que 'Conviene no olvidar que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

Con referencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1997 se ha puesto de manifiesto por algunos autores que sancionar con nulidad, no solo el acto presunto, sino el acto expreso por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, constituye una 'extensión notoriamente improcedente, haciendo posible privar de efectos a los actos sin límite temporal alguno por el procedimiento del artículo 102'.Del tenor del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , se extrae con claridad que el acto de que se trate debe carecer de los requisitos 'esenciales' para la adquisición de facultades o derechos, es decir, no basta la carencia de 'cualquier' requisito exigido por el ordenamiento jurídico para la validez del acto que da lugar a la adquisición del derecho o facultad. Como ha señalado la doctrina científica, 'Por razones obvias esa carencia de los requisitos esenciales debe ser incontrovertible, para que pueda predicarse la nulidad de pleno derecho del acto afectado, ya que, de otro modo, se abriría una brecha en el sistema legal que terminaría por desnaturalizar esta figura'.

No estima la Sala que el acto cuya nulidad se pretende incurra en vicios determinantes de nulidad radical, pues desde el punto de vista subjetivo, y los requisitos a que se refiere el artículo62.1.f) también tienen que estar referidos al sujeto, no puede considerarse que el beneficiario de la resolución, cuya nulidad se pretende, careciese de los requisitos esenciales en la concesión de la autorización.

SEXTO.- Ello no obstante, la cuestión de fondo referida a la competencia de la generalitat para la redacción de los instrumentos de cobertura ha sido ya resuelta en numerosos casos por la Sala, en base a los siguientes criterios:

El análisis de la cuestión propuesta la dividiremos en los epígrafes siguientes: 1º).- El régimen especial de producción eléctrica, 2º).- Supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial, 3º).- Competencias Administrativas para la autorización y 4º).- Que elementos determinan el límite de potencia. 5º).- La cuestión en los autos

1º).- El régimen especial de producción eléctrica.-

La actividad de producción de energía eléctrica no puede ser ajena a planteamientos medioambientales de forma tal que el agua de nuestros ríos, la fuerza del viento o el calor proveniente del sol, son fuentes limpias e inagotables de producción de energía eléctrica que por ello son fomentadas por los estamentos públicos. Precisamente para conseguir estos objetivos, proteger el medio ambiente y garantizar un suministro eléctrico de calidad, entre otros mecanismos, la ley del Sector Eléctrico Español, 54/1997, de 27 de noviembre, diferencia dentro de las instalaciones de producción de energía eléctrica aquellas que conforman el denominado 'régimen especial', que disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica, de aquellas otras instalaciones de producción que integran el llamado 'régimen ordinario'

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, para cuya determinación se tienen en cuenta factores como el, nivel de tensión de entrega de la energía a la red, contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, ahorro de energía primaria, eficiencia energética y costes de inversión en que se haya incurrido.

En el sistema que implantó el RD 436/2004, de 12 de marzo, en el que el titular de la instalación entre vender su energía a una tarifa regulada, (única para todos los periodos de programación), o vender directamente dicha energía en el mercado, percibiendo en este caso, el precio negociado mas una prima, todo ello según se desprende del artº 22 del RD citado que establece:

Mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial

1. Para vender su producción o excedentes de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir entre una de las dos opciones siguientes:

a) Ceder la electricidad a la empresa distribuidora de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad vendrá expresado en forma de tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.

b) Vender la electricidad libremente en el mercado, a través del sistema de ofertas gestionado por el operador de mercado, del sistema de contratación bilateral o a plazo o de una combinación de todos ellos. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado por un incentivo y, en su caso, por una prima, ambos expresados en céntimos de euro por kilovatio-hora.

En el caso de las eólicas, la prima es del 40 % de la tarifa; y el incentivo de 10%.

El sistema subsiste en general bajo el régimen del RD 661/2007, que sustituye al anterior, conservando en lo esencial el patrón económico allí diseñado pero, incorporando para ciertas tecnologías, unos límites superior e inferior del importe económico a apercibir, de manera que, el nuevo sistema protege al promotor cuando los ingresos derivados del precio del mercado fuera excesivamente bajo, y elimina la prima cuando es elevado y se garantiza con el precio la cobertura de los costas.

2º).- Supuestos en los que es posible acogerse al régimen especial.

Estos son los casos que menciona el artº 27 de la Ley 54/1997 , y en concreto los siguientes:

1. La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos cuando se realice desde instalaciones cuya potencié instalada no supere los 50 Mw.:

a) Autoproductores que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético.

b) Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles,- biomasa o cualquier tipo de biocarburante siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

c) Cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables.

También tendrá la consideración de producción en régimen especial la producción de energía eléctrica desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y de servicios, con una potencia instalada igual o inferior a 25 Mw., cuando supongan un alto rendimiento energético.

2. La producción en régimen especial se regirá por sus disposiciones específicas y, en lo no previsto en ellas, por las generales sobre producción eléctrica en lo que le resulten de aplicación.

La condición de instalación de producción acogida a este régimen especial será otorgada por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

Este precepto no ha sido modificado por la Ley de 17/2007 de 4 de julio, y subsiste hoy en su integridad original.

3º).- Competencias Administrativas para la autorización.

Quedan perfectamente determinadas en el contenido del artº 4 del RD 436/2004 , que expresamente dispone:

1. La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen corresponde a los órganos de las comunidades autónomas.

2. Corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas otros departamentos ministeriales:

a) La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen cuando la comunidad autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una comunidad autónoma.

b) La autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 Mw., o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las comunidades autónomas afectadas por la instalación.

En resumen las comunidades autónomas no pueden autorizar instalaciones de producción de energía eléctrica de una potencia superior a 50 MW. En este caso, la autorización administrativa la materializa la administración de estado a través de la Dirección General de Política Energética.

A parte de que nadie ha puesto en duda la validez de este decreto, que constituye para el momento que se examina el desarrollo reglamentario de la Ley sobre el Sector Eléctrico, lo cierto es que, sus determinaciones competenciales, tiene cobertura en el artº 27 de la Ley 54/1997 , antes citada.

4º).- Que elementos determinan el límite de potencia.

La cuestión está resuelta por el Artº 3º del RD 436/2004 que expresamente dispone:

2. A los efectos del límite de potencia establecido para acogerse al régimen especial o para la determinación del régimen económico establecido en el capítulo IV, se considerará que pertenecen a una única instalación cuya potencia será la suma de las potencias de las instalaciones unitarias para cada uno de los grupos definidos en el art. 2:

a) Categorías a) y d): instalaciones que tengan en común al menos un consumidor de energía térmica útil o que la energía residual provenga del mismo proceso industrial.

b) Categoría b): para las instalaciones del grupo b.1 que no estén en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión, y los grupos b.2 y b.3, las que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que han de conectarse. Si varias instalaciones de producción utilizasen las mismas instalaciones de evacuación, la referencia anterior se entendería respecto al transformador anterior al que sea común para varias instalaciones de producción.

Es decir en el caso de Aerogeneradores, que son supuestos que contemplan el grupo B-2 del articulo 2º; y mas en concreto, para el supuesto de instalaciones eólicas ubicadas en tierra, se considerara que, pertenecen a una única instalación, todos aquellos elementos de producción, que viertan su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que hayan de conectarse.

Precisamente, estos mismos criterios son los que establece el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, instrumento de obertura del Plan especial que aquí se recurre, y aprobado por acuerdo del Gobierno Valenciano de 26 de julio de 2001, y con arreglo al cual, según dice el párrafo 2º de su artº 2º,

'Se considera parque eólico el conjunto de aerogeneradores que, con independencia de su titularidad, disten entre sí una distancia inferior a 2000 metros medidos en proyección horizontal, o que viertan la energía eléctrica generado sobrante a la misma central de transformación con tensión de salida igual a la red de distribución o transporte a la que hayan de conectarse'

Es decir el propio gobierno valenciano es más restrictivo en sus determinaciones pues, considera parque eólico, a aquellos conjuntos de aerogeneradores que disten entre sí menos de 2000 metros, de forma tal que esos dos conjuntos, entiende la norma, constituyen una unidad y deben calificarse como un único parque, aun cuando viertan a centrales de transformación distintas. Por otra parte la conjunción 'o', (que en este caso es disyuntiva), determina que, cualquier que fuera la distancia superficial, los diversos conjuntos tienen la consideración de Parque, si vierten su energía a una única central de transformación. De todas formas, la norma valencia no es norma competencial, ni determina la competencia del estado, por lo que, en relación con esta cuestión, nos referiremos exclusivamente a la estatal relativa a la potencia de producción de electricidad.

SEPTIMO.- En el supuesto de autos,la existencia de tres transformadores independientes, uno para cada parque eólico, quedó perfectamente acreditada con la aportación del informe pericial elaborado, el 1O de marzo de 2010, por el perito, Ingeniero Técnico Industrial, D. Pedro Antonio (Documento 14 de la contestación a la demanda), en el que, tras describirse detalladamente la configuración técnica de los tres parques eólicos de la Zona 12, se concluye lo siguiente:

' Cada uno de los parques eólicos de la Zona 12 del PECV. Parque Eólico Benalaz, Parque Eólico Benalaz JI y Parque Eólico Salomón, cuenta con su propio transformador, con medida y protección, independiente de 132 kv, por lo que en virtud del artículo 3. 2.b) del Real Decreto 6611 2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, existen tres parques eólicos'.

La existencia de un transformador independiente para cada parque eólico de la Zona 12 se corrobora con la contestación de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda a la Fiscalía Provincial, de fecha 22 de mayo de 2009 en la que esta Administración manifestó que:

' En la visita de inspección, se comprueba la existencia de tres transformadores y, según el proyecto presentado por la empresa promotora, la tensión de salida de cada uno de estos transformadores es igual a la red de transporte de electricidad que va a construirse'.

Asimismo, buena prueba de la existencia de tres transformadores independientes lo encontramos en las propias autorizaciones administrativas de los parques eólicos (Documento 12 de la contestación a la demanda), en las que se recoge lo siguiente:

' Resultando que la energía generada por la instalación eléctrica 'Parque Eólico Benalaz' es evacuada a la red eléctrica a través de un único transformador ubicado en la subestación eléctrica Benalaz, exclusivo para esta instalación, y que la suma de las potencias unitarias de los aerogeneradores de la instalación no superan los 50 MW'.

' Resultando que la energía generada por la instalación eléctrica 'Parque Eólico Salomón' es evacuada a la red eléctrica a través de un único transformador ubicado en la subestación eléctrica Benalaz, exclusivo para esta instalación, y que la suma de las potencias unitarias de los aerogeneradores de la _instalación no superan los 50 MW'.

'Resultando que la energía generada por la instalación eléctrica ''Parque Eólico Benalaz JI' es evacuada a la red eléctrica a través de un único transformador ubicado en la subestación eléctrica Benalaz, exclusivo para esta instalación, y que la suma de las potencias unitarias de los aerogeneradores de la instalación no superan los 50 Mw. W'.

Incluso en el informe pericial aportado por el Fiscal, elaborado por D. Faustino , se confirma la existencia de tres transformadores dentro de la subestación:

' La inspección efectuada comenzó en la subestación, recorriendo posteriormente parte del llamado parque Salomón y del llamado Benalaz L No entramos dentro del recinto de la subestación, ya que no es objeto analizarla.

En relación con la competencia para otorgar las autorizaciones administrativas de los parques conviene recordar el contenido del Dictan1en 427/2007 de la Abogacía del Estado (Documento 15 de la contestación a la demanda). En este Dictamen se resolvió una cuestión idéntica a la aquí planteada. La respuesta a esta cuestión es clara por parte de la Abogacía del Estado y es que la legislación valenciana, no siendo legislación básica, no puede afectar al criterio de unidad de instalación de producción recogido en la legislación básica estatal. Manifiesta el Abogado del Estado que el PECV es un instrumento de naturaleza exclusivamente de plan de acción territorial de carácter sectorial de modo que a efectos del PECV es 'parque' el conjunto de aerogeneradores cuya distancia sea inferior a 2.000 metros, sin embargo ello no impide que a efectos de la competencia sobre las instalaciones de producción puedan existir dos o más independientes, que lo son de esta manera por aplicación del criterio contenido en la Ley del Sector Eléctrico y su legislación de desarrollo. Por tanto, concluye el Abogado del Estado que el criterio que ha de tenerse en cuenta para determinar si la potencia es superior o no a los 50 MW, a los efectos de suma de varias instalaciones de producción es el de verter la energía a un mismo transformador.

Por tanto, queda claro que, en el presente caso, en virtud de lo establecido en la normativa básica de aplicación, el RD 661/07, existen tres parques eólicos independientes, ninguno de los cuales, como se recoge en las autorizaciones administrativas supera los 50 MW de potencia, pudiendo en consecuencia acogerse al régimen especial previsto en el RD 661/07 y siendo en consecuencia competente para otorgar las autorizaciones administrativas la Administración autonómica.

Esta norma básica establece de manera clara e incuestionable en su artículo 4.1 que, como regla general, la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen corresponde a los órganos de las comunidades aut6nomas. Por tanto, las autorizaciones administrativas de los parques eólicos de referencia, otorgadas por la Dirección General de Energía de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte, son ajustadas a Derecho.

OCTAVO.-Todo ello determina la integra desestimación del recuso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 1.000 €, más el IVA correspondiente, a distribuir por mitad entre los dos apelados.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº nº 1321/11 interpuesto por el Fiscal, contra la Sentencia nº 133/11, de 23 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 419/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre revisión de oficio, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a). Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello, con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta sala, de lo que, como secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.