Sentencia Administrativo Nº 105/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 21/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 105/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de junio de dos mil trece.

La Sra. Dña. BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 21/2012 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: RESOLUCION DEL SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN BIZKAIA DE 28 DE DICIEMBRE DE 2011 NOTIFICADA EL 12/01/2012 DICTADA EN EXPEDIENTE NUM000 , POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL DE DÑA. Adelina , CON LA CONSIGUIENTE PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERÍODO DE 3 AÑOS.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Adelina ,representada y dirigida por el Letrado JOSE LUIS MORENO DE LA FUENTE ; como demandadaSUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en este Juzgado el día 27 de enero de 2012 escrito de demanda presentado por el letrado JOSE LUIS MORENO DE LA FUENTE en nombre y representación de Dª Adelina contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya de fecha 28 de diciembre de 2011 en el Expediente nº NUM000 la que se impone a la recurrente Dª Adelina la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, quedando registrado dicho procedimiento con el número 21/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que se declare nula la Resoslución recurrida por no seguir el procedimiento legalmente establecido; subsidiariamente se anule la Resolución recurrida por vulneración del principio de motivación y proporcionalidad de las sanciones;, e igualmente con carácter subsidiario se imponga la sanción de multa de 501 euros en lugar de la orden de expulsión acordada.

TERCERO.-Mediante resolución de fecha 27 de enero de 2012 se acordó admitir a trámite el presente procedimiento por las normas reguladoras del procedimiento abreviado y se convocó a las partes a la vista para el día 9 de mayo de 2013 , previa reclamación del correspondiente Expediente Administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo constituye la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya de fecha 28 de diciembre de 2011 en el Expediente nº NUM000 la que se impone a la recurrente Dª Adelina la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años.

Alega el recurrente en apoyo de su pretensión, en síntesis: 1) nulidad de la Resolución al vulnerar el procedimiento legalmente establecido para la tramitación del expediente sancionador, habiendo optado la demandada por el procedimiento preferente en vez de por el ordinario sin motivar tal elección; y 2) falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, ya que no consta ningún dato negativo añadido a su estancia irregular, careciendo la interesada de antecedentes penales . Subsidiariamente, solicita que, en su caso, se le imponga la multa en su grado mínimo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, alegando lo que a su derecho convino en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente, en primer lugar, que la resolución impugnada es nula en base al art. 62.1 a) de la LRJAPYPAC, toda vez que no se siguió el procedimiento ordinario sino el preferente sin que concurriesen las circunstancias exigidas y previstas en el art. 63.1 LOEX.

Así las cosas, alega la recurrente el apartado a) del art. 62.1 LRJAPYPAC, esto es, serán nulos de pleno derecho los actos que 'lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'. No obstante, continúa diciendo que la causa de la nulidad de la Resolución radica en no haberse seguido el procedimiento ordinario establecido por la Ley para la tramitación del expediente sancionador sino el preferente, con vulneración del art. 63.1 LOEX. Tal referencia al procedimiento encajaría en la letra e) del art. 62.1 LRJAPYPAC en cuanto actos 'dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (¿)'. No obstante, la forma misma en la que se realiza tal alegación conlleva la desestimación de la misma, puesto que la propia parte no niega que se prescindiera total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sino que se siguió el preferente cuando, a su entender, debió seguirse el procedimiento ordinario lo que, en su caso, supondría la existencia de un acto anulable, de conformidad con el art. 63.2 LRJAPYPAC. En este sentido, la declaración de anulabilidad sólo será posible si el acto ' carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o ha producido indefensión a los interesados',extremos ambos que no resultan acreditados en el caso de autos, toda vez que frente a la Resolución que ahora se recurre la parte realizó en tiempo y forma las alegaciones que tuvo por pertinentes.

De conformidad con el art. 63.1 LOEX 4/2000, de 11 de enero (en la redacción dada por la reforma LO 2/2009 ), incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente. Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, supuesto del caso de autos -' encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'-, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Así, el cauce del procedimiento preferente parece habilitarse legalmente para aquellos supuestos en los que la autoridad gubernativa valora indiciariamente la gravedad del hecho infractor. Sin embargo, en STSJPV 26-09-2011 en un supuesto similar al de autos en el que el apelante alegaba que se aplicó elprocedimiento preferentey no el ordinario, por ser el legalmente establecido para el caso entonces enjuiciado en el que no se imputaba al interesado ninguna de las infracciones que permiten la tramitación del expediente de expulsión por vía preferente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo dijo que '(¿) La alegación, a juicio de la Sala, no tiene trascendencia en orden a la anulación de la resolución impugnada toda vez que, aun siendo discutible la tramitación por elprocedimiento preferenteen lugar del ordinario, elprocedimiento preferenteda suficientes posibilidades de alegación y de defensa como para afirmar que no se causa indefensión, lo que es exigible para proceder a anular el acto administrativo impugnado.'

TERCERO.-En segundo lugar, alega infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional. La cuestión debatida se centra en la vulneración o no delprincipio de proporcionalidad(art. 55.3 LOREx) por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 LOREx en lugar de la de multa prevista por el art.55.1.b) LOREx. Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial sostiene en síntesis que, encontrarse ilegalmente en España por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53-a) de la LOREx y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOREx (..). Así lo señalan, entre otras , lasSSTS de 27 de abril de 2007,19 de julio de 2007,19 de julio de 2007,9 de enero de 2008.Según esta última 'QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.'

Añade que 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL1985/8753, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

No obstante, cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

Pues bien, del examen del expediente administrativo y de la documentación aportada junto con el escrito de recurso, no resulta controvertido que con fecha 14-11-2011, Agentes de la Autoridad, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control del régimen de extranjería, requirieron a la ciudadana extranjera Dª Adelina que acreditase su identidad así como su situación legal en España, exhibiendo Dª Adelina pasaporte de Paraguay nº NUM001 en el que constaba sello de entrada en territorio Schengen en fecha 19-08-2009 por el aeropuerto de Roissy (Francia). Una vez comprobado en la base de datos dela Dirección General de Policía (DGP) que se hallaba en situación irregular en nuestro país, constataron su detención el mismo día por un presunto delito contra los derecho de los extranjeros por el que se habían incoado actuaciones judiciales en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getxo (Folio 3 del expediente administrativo).

La Abogacía del Estado aportó copia del Informe remitido vía fax por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, en el que se informa que se siguen Diligencias Previas nº 1126/2011 por un presunto delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina.

Tal y como señala la STSJPV 20 de diciembre de 2011 'el principio sentado anteriormente ¿principio de proporcionalidad- es compatible con la adopción de la medida de expulsión, siempre y cuando concurran otras circunstancias o datos negativos, que hemos sintetizado en la propia resolución, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 );

- el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 , 26 de diciembre de 2007 y 23 de octubre de 2007 , 5 de julio de 2007 ); ello siempre que se den cumulativamente ambas circunstancias, pues como hemos señalado en laSTSJPV de 18/1/2010, la tenencia de pasaporte de nacionalidad del ciudadano extranjero es documento válido de identificación, por lo que no procede en este supuesto la medida de expulsión por la existencia de hecho especialmente grave adicional a la mera estancia irregular, aunque no conste el lugar o momento de entrada;

- la mera aportación de fotocopia del pasaporte, pues equivale a la indocumentación. Con base en laSTS de 20/12/2007hemos considerado que la mera aportación al procedimiento administrativo de fotocopia del pasaporte no equivale a verdaderamente a la acreditación, siendo necesaria la aportación de documento original, pues es el título válido para ello. Al ser esto así no puede exigirse a la Administración la carga de reclamar los originales pues constituye deber del interesado acreditar su identidad como presupuesto de la actuación en el procedimiento. Por ello la única constancia de fotocopia de pasaporte en los autos no acredita la documentación del interesado y se le debe tener en consecuencia, por indocumentado ( SSTSJPV nº 405/2009, de 9 de junio - Sección 2 ª- o 474/2011, de 16 de mayo -Sección 1 ª-);

- disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 y de 25 de octubre de 2007 );

- constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007 );

- invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 ).

Dice la Sentencia que 'tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión'.

Atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, ha quedado acreditado que, además de la situación irregular en España (art. 53.1. a) LOEX) y la inexistencia de arraigo familiar, laboral o social, concurren otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias, que justifican la expulsión, concretamente el haber sido detenida por su participación en un delito, hecho por el que se siguen diligencias previas por un Juzgado de Instrucción (STS 19-12-2006 ).

En conclusión, por todo lo expuesto, se ha de concluir que no se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa, procediendo la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En materia de costas, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Luis Moreno de la Fuente, actuando en nombre y representación de Dª Adelina , frente a la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Vizcaya de fecha 28 de diciembre de 2011 en la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años, declarando la misma ajustada a Derecho, con expresa condena al abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, advirtiendo que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en un solo efecto, dentro de los quince días siguientes a su notificación ( art. 80.1 LJCA ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente con nº 47590000850021-12, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15ª LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre.)

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dª BEATRIZ PEREZ HERNANDEZ, Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.