Sentencia Administrativo Nº 105/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 317/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 000105/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a veintidós de febrero de dos mil trece. .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 317/2012formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 105/2012 de fecha 7 de febrero de 2012 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 0000113/2009 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra Resolución del Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Sorlada de fecha 11 de Mayo de 2009, por la que se legalizaron las obras contempladas en el Proyecto de Legalización de la explotación porcina de Tipo Mixto en Sorlada. Siendo partes: como apelantes , D. Marino , D. Roman , D. Jose Ramón , D. Juan Francisco , D. Artemio y D. Cornelio representados por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ, y dirigidos por el Letrado D. JUAN JESUS SORIA GULINA ; y, como apelados, el AYUNTAMIENTO DE SORLADArepresentado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y dirigido por el Letrado D. JUAN TORRES ZALBA , y GRANJA JOAR JOAQUÍN LANA MARQUÍNEZ Y MIREN MIRARI SANMARTÍN IJURCO, SOCIEDAD CIVIL,representados por el Procurador JAVIER ARAIZ RODRIGUEZ, y dirigidos por el Letrado D. IGNACIO VIRGÓS SOTÉS, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7-2-2012 se dictó la Sentencia nº 105/2012 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DECLARAR COMO DECLARO LA INADMISIÓN del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Marino , D. Roman , D. Cornelio y D. Jose Ramón y D. Juan Francisco y de D. Artemio contra el acto administrativo referenciado en el primero de los antecedentes fácticos de la presente resolución. Sin costas.'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBAquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación solicita se declare la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del principio de Tutela Judicial Efectiva, al haberse causado la inadmisión del contencioso en instancia a virtud de una 'duplicidad procedimental vedada legalmente'(se acoge en la S.T.S. 5 febrero 2008 ).

Se alega la inexistencia de tal dualidad procedimental así como falta de fundamentación de la inadmisión declarada, elementos ambos que han causado total indefensión a esa parte.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras hacer un relato cronológico de hechos (con múltiples incorrecciones, por cierto, de fechas y juzgados) se explica de la siguiente forma:

'Este Juzgado, en su Auto de fecha 1 de febrero de 2010 ya declaró lo siguiente: 'Con independencia de la incorreccion que supone el planteamiento por un lado, del incidente de ejecución de sentencia ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 y por otra, la interposición de recurso contencioso-administrativo que correspondió por reparto a este Juzgado, lo cierto es que, en el momento de la formulación de alegación previa, tal dualidad procedimental no existe, por cuanto con anterioridad el Juzgado Contencioso-administrativo núm. 2 ya había rechazado el incidente'. Si bien esto fue así, y así se dijo en aquél momento procesal, entiende el Magistrado suscribiente que, sin ningún lugar a dudas, lo relevante y determinante no es la coincidencia o no en el tiempo de ambas acciones sino el hecho en si de su doble interposición y ejercicio, lo cierto e irrefutable es que tal dualidad sí existía, toda vez que no se puede desconocer que el Auto que rechazó el incidente de ejecución estaba efectiva y formalmente recurrido en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y no sólo en el momento en el que la Administración demandada formuló sus alegaciones previas, sino que también hasta el día 1 de febrero de 2010, fecha ésta en la que se tuvo por denegada la admisión del citado recurso de apelación al no haberse abonado de adverso las tasas correspondientes, (vid, anexos n° 5 y 6), todo lo cual no es óbice, como decimos, a que ambos procedimientos y acciones hayan convivido efectivamente en el tiempo posibilitando a los ahora recurrentes la petición de las dos cosas.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de febrero de 2008 (RJ 2008/458), ha señalado con meridiana y absoluta claridad que 'o se interpone un recurso contencioso- administrativo-administrativo independiente con el nuevo acto o se pide su anulación en el incidente de ejecución', de tal forma que 'lo que no se puede hacer es pedir las dos cosas, que se excluyen mutuamente'.

Por lo tanto, entiende el Juzgado que ha existido realmente la dualidad procedimental vedada legalmente, debiendo declararse, en consecuencia, la debida inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo.'

TERCERO.- Hay un patente error en el juzgador a quoen cuanto a forma y fondo.

Ya en Auto de ese mismo juzgado de fecha 1 de febrero de 2010 se advirtió de la inexistencia de dualidad de procedimientos al momento de resolverse, por ese Auto, las Alegaciones Previas, y así lo es ya que al 23 de octubre de 2009por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 en P.O. 92/2005, se denegó y/o rechazó incidente de ejecución de sentencia respecto de la resolución del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Sorlada de 11 de mayo de 2009 concediendo la licencia de apertura que se cuestiona en instancia. Lo que se fundamentaba en la inconexión de lo solicitado en esa ejecución para con el pleito principal según se explicitó por ese mismo Juzgado Contencioso nº 2 y en ese procedimiento 92/05 en otro Auto de fecha 23 de noviembre 2009rectificando la falta de fundamentación; es decir, en definitiva venía a rechazarse y se rechazó esa pretendida solicitud de ejecución de sentencia que al Juez a Quoha tomado como determinante de existencia de dualidad de procedimientos causante, a su entender, de inadmisión (sin más) del contencioso, pese, volvemos a insistir, en que ya previamente y en Auto de 1 de febrero de 2010 , en las mismas actuaciones, estaba fehacientemente constatado que no existía dualidad de procedimientos.

Resulta harto curioso que el juzgador a quose basa, además, en una frase extrapolada de una sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 que él señala con el dictado de: '... o se interpone un recurso contencioso- administrativo independiente con el nuevo acto o se pide su anulación en el incidente de ejecución, de tal forma que lo que no se puede hacer es pedir las dos cosas que se excluyen mutuamente'.De ahí saca la conclusión de la inadmisión del contencioso. (sic).

Pues bien, esa sentencia no se ha leído, pues en caso alguno el Tribunal Supremo extrae la conclusión de la declaración de inadmisión del contencioso, sino precisamente lo contrario. Veamos lo que dice, en lo que aquí nos concierne y en su literalidad:

'SEGUNDO.- Impugnada en la vía contenciosa administrativa una licencia municipal de edificación de 31 viviendas y -garajes en Potes (Cantabria), la Sala de Santander, en sentencia de 15 de mayo de 1998 , confirmada en casación por este Tribunal Supremo en otra de 26 de junio de 2002 EDJ2002/25017, anuló la licencia con base en el argumento de que en el propio acto de concesión de la licencia se había delimitado una Unidad de ejecución sin seguir los trámites previstos en el artículo 146 de la Ley del Suelo EDL1992/15748 (debe entenderse del Texto Refundido de la Ley del Suelo EDL1992/15748 de 26 de junio de 1992).

Tras diversos requerimientos de la Sala al Ayuntamiento de Potes para que ejecutara la sentencia, en un primer auto de fecha 19 de noviembre de 2003, razonando que la ejecución de la sentencia requiera 'la delimitación y aprobación de una Unidad de ejecución en los términos previstos en los artículos 121 y siguientes de la Ley 2/2001 , del suelo de Cantabria', decidió la Sala no tener por ejecutada la sentencia; y, finalmente, tras comunicar el Ayuntamiento al Tribunal que por acuerdo de la junta de Gobierno Local de fecha 28 de septiembre de 2004 se habla aprobado definitivamente la delimitación de la nueva Unidad de actuación, la Sala dio a las partes un plazo de 5 días para que pudieran formular las alegaciones que estimaran oportunas.

Fue entonces cuando la parte actora presentó un escrito, técnicamente defectuoso y jurídicamente impreciso, en el que, después de afirmar que esa Unidad de ejecución delimitada por el Ayuntamiento era disconforme a Derecho por ser totalmente caprichosa y ceñir su ámbito territorial a la parcela litigiosa (de forma que se ve beneficiada de las infracciones urbanísticas que dieron lugar a la sentencia que se pretende ejecutar, en perjuicio de las parcelas colindantes), y después de afirmar que ese nuevo acto administrativo no constituía una actuación administrativa autónoma susceptible de impugnación independiente sino que había de ser impugnada ante el mismo Juzgador y en el incidente de ejecución, terminó solicitando, literalmente, que se tuviera 'por interpuesto recurso contencioso administrativo' contra el acuerdo de aprobación definitiva de la Unidad de ejecución.

(Decimos que ese escrito era incorrecto porque era contradictorio, pues en tales casos o se interpone un recurso contencioso administrativo independiente contra el nuevo acto de la Administración o se pide su anulación en el incidente de ejecución. Lo que no se puede hacer es pedir las dos cosas, que se excluyen mutuamente).

A la vista de tal escrito, la Sala decidió en providencia de 10 de enero de 2005 no haber lugar a tener por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la delimitación de la Unidad de Actuación, por tratarse de un acto nuevo y distinto cuyo examen debe hacerse en un proceso independiente y no en el seno de la ejecución de sentencia,'en el que tan sólo cabria, en su caso, declarar su nulidad, conforme los trámites del artículo 109 L.J .'. Esta providencia, y su confirmación en súplica por auto de 7 de marzo de 2005, son las resoluciones que se impugnan en este recurso de casación.

TERCERO.- En el recurso de casación la parte actora esgrime por la vía del artículo 88-1-d) ---aunque el motivo es propiamente del 88-1 -c) y, más propiamente aún, del artículo 87-1 -c)--- la falta de motivación del acto impugnado, con infracción del artículo 248-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754.

Este motivo debe ser estimado.

En su recurso de súplica la parte actora negó reconocer que la delimitación de la nueva Unidad de ejecución fuera un acto administrativo nuevo y distinto y que, por ello, 'esta parte estaba obligada a interponer el recurso en el mismo incidente de ejecución de sentencia', pero, subsidiariamente, y para el caso de que la Sala mantuviera su criterio de que el recurso había de interponerse de forma independiente, el Tribunal debía de hacer lo posible para la subsanación del defecto procesal, remitiendo las actuaciones al órgano de la jurisdicción que estimase competente para que ante él se siga el curso del proceso.

Pues bien, ese recurso de súplica fue desestimado por la Sala con la siguiente frase:

'Procede desestimar el recurso de súplica (...) confirmando la misma por sus propios fundamentos'.

Como puede verse, al obrar así la Sala no razonó ni respondió nada a la petición subsidiaria que se le hizo, y que tenía una importancia capital porque de ella dependía la viabilidad de la impugnación del nuevo acto administrativo.

Procede en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, debiendo nosotros resolver lo que corresponda dentro de los términos en que la cuestión está planteada. ( Artículo 95-2 -c ) y d) de la Ley Jurisdiccional 28/98).

CUARTO.- Como antes decíamos, el problema aquí planteado ha surgido por la defectuosa técnica procesal utilizada por la parte actora, la cual dice que se vio obligada 'a interponer el recurso en el mismo incidente de ejecución de sentencia'. Ahora bien, esa forma de proceder (o de denominar a las figuras procesales) no es correcta, porque son cosas distintas las dos siguientes:

a) Una, pedir en ejecución de sentencia la nulidad de un acto administrativo porque sea contrario al pronunciamiento de la sentencia. ( Artículo 103, apartados 4 y 5 de la L.J . 29/98).

b) Otra, interponer un recurso contencioso administrativo contra ese mismo acto.

Tan distintas son ambas cosas, que hasta el órgano judicial competente para resolver una u otra petición puede ser distinto. De forma que conviene en esta materia utilizar las palabras y los conceptos con propiedad, para que el Tribunal esté seguro de lo que se le pide.

QUINTO.- La Sala de instancia, ante la solicitud de la parte actora, podía hacer dos cosas:

a) Una, remitir el escrito al órgano judicial competente para tramitar y resolver el recurso contencioso administrativo que se decía interponer. ( Artículo 7.3 de la LJ . 29/98).

b) Otra, tener por formulado un incidente de ejecución de sentencia ante la propia Sala. ( Artículo 103, números 4 y 5, en relación con el 109 de la L.J .).

La Sala de Cantabria no hizo, sin embargo, ni una cosa ni otra, y dejó sin curso y sin efecto alguno una petición formal de los demandantes.

SEXTO.- Lo que en realidad la parte actora solicitó en su escrito fue que se anulara la nueva delimitación de la Unidad de Ejecución en un incidente de ejecución de sentencia, (por más que impropiamente hablara de interponer un recurso contencioso administrativo). Así se deduce del contexto del escrito, de la cita que en él se hacía de los números 4 y 5 del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional y de la doctrlna clara que se deducía de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2002 EDJ2002/59332, que citaba.

SPTIMO.- En consecuencia, la Sala debió tener por formulado incidente de ejecución de sentencia para decidir en él si, conforme a los párrafos 4 y 5 del artículo 103 de la Ley Jurisdiccional 29/98 (preceptos específicamente citados por la parte solicitante), la nueva delimitación de la Unidad de ejecución se había llevado o no a cabo con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.'

Por tanto, el Tribunal Supremo en esa su sentencia de 5 de febrero de 2008 , R. Casación 2027/2006, Sala 5ª, Sección 5ª, dice todo lo contrario a la pretendida inadmisión, cayendo por su base el fundamento de la sentencia impugnada, la que ha dejado a la parte en su más absoluta indefensión.

CUARTO.- Pero es más, dictada la sentencia de cuya nulidad se trata ahora, como en la misma no se hiciera referencia, siquiera de forma general, a cuál fuera la causa o su tipificación del art. 69 de la Ley Jurisdiccional , se solicitó aclaración al respecto, dictándose Auto el 29 de febrero de 2010, señalando que no cabía aclarar ni completar la sentencia, mas sin indicar, nuevamente, cuál era la causa de inadmisión apreciada de las cinco existentes en el art. 69 de la L.J .

Nueva indefensión para la parte.

QUINTO.- La nulidad de la sentencia de instancia debe ser apreciada por su notoriedad. Y en tal tesitura y con esta declaración, devolver los autos al Juzgado de Procedencia a fin de que, y con atención a lo aquí reseñado, se dicte nueva sentencia.

SEXTO.- En materia de costas, visto lo visto, no procede hacer un pronunciamiento especial ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

1º.Estimando el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , D. Roman , D. Jose Ramón , D. Juan Francisco , D. Artemio y D. Cornelio , frente a la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento Ordinario nº 113/2009.

2º.Declarando la nulidad de dicha sentencia, la cual dejamos sin ningún valor ni efecto.

3º.Ordenando se remitan las actuaciones al Juzgado de procedencia para que sea dictada nueva sentencia, con atención a las prevenciones contenidas en ésta.

4º.No se hace condena en costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.