Sentencia Administrativo Nº 105/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2012 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 12 de junio de 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 132/2012, interpuesto por SABA PATRIMONIAL S.L., representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Mª Eugenia García Guerrero y dirigido/a por el Abogado Don Xavier Ortiz Tórrego, habiendo sido parte como Administración demandada TEAR y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por resolución de fecha 22 de diciembre del 2011 dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife, se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta frente al acuerdo dictado por el Inspector Regional adjunto de la Delegación Especial de Canarias de la AEAT por la que se aprueba la liquidación girada por el concepto de Impuesto de Sociedades ejercicio 2003 y por importe total de 52.241,67 euros.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, estimación de nuestras pretensiones y expresa imposición de costas a la administración.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 22 de diciembre del 2011 dictada por el TEAR de Canarias, sala de Santa Cruz de Tenerife, se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta frente al acuerdo dictado por el Inspector Regional adjunto de la Delegación Especial de Canarias de la AEAT por la que se aprueba la liquidación girada por el concepto de Impuesto de Sociedades ejercicio 2003 y por importe total de 52.241,67 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

La recurrente cumple las exigencias el art. 27 de la Ley 19/94 al haber establecido una industria dedicada al comercio al por menor de artículos de alimentación, contando con inversiones necesarias así como personal para su desarrollo, la norma no exige que los beneficios provenga del ejercicio de actividades empresariales realizadas mediante los establecimientos situados en el archipiélago, dado que lo exige para al IÇRPF en el apartado 9 del art. 27.

En cuanto a la compensación de rentas ello es posible dado el art. 25 del RDLegislativo 4/2004, siendo cierto que existían dichas rentas pendientes de compensar tal como se acredita.

Incumbiendo la carga de la prueba a quien lo alega, se ha presentado documentación suficiente para acreditarlo.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad por falta de acuerdo adoptado por el órgano estatutariamente competente para decidir la interposición del presente recuro.

Los beneficios deben provenir del ejercicio de actividad empresariales y no de la mera titularidad de activos o de arrendamientos aislados.

En relación a la compensación no fue opuesta en vía administrativa, siendo ante el TEAR la primera vez que se alega su existencia y se solicita su compensación.

Se trata de una cuestión nueva planeada ex novo en fase de reclamación lo que impidió pronunciamiento alguno por la AEAT.

SEGUNDO: examinado el expediente de la AEAT consta al folio 135 acuerdo de iniciación de actuaciones debidamente notificado a la recurrente relativo al Impuesto de sociedades ejercicio 2003, que se llevará a cabo de modo parcial limitándose a la comprobación de los beneficios fiscales derivados del régimen económico y fiscal de Canarias. Consta el requerimiento de documentación así como la diligencia de constancia de hecho nº 2, de fecha 26/5/2008 en la que la recurrente manifestó que 'la entidad en el ejercicio 2003 no posee local afecto exclusivamente al ejercicio de la actividad, y no dispone de personal contratado alguno.'

El día 5/6/2008 la recurrente presentó alegaciones señalando que desde su punto de vista se han cumplía cada uno de los extremos exigidos por el art. 27 de la Ley 19/94 .

La recurrente tiene por objeto, conforme datos del Registro Mercantil, folio 28 dele expediente, la promoción, ordenación, urbanización y parcelación de terrenos propios o ajenos mediante la realización de las actuaciones urbanísticas oportunas. La prestación de servicio de estudio y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación de equipos electrónicos, de registro de datos e soportes de entrada para ordenadores.

No se dio de alta en el IAE para la actividad de alquiler de locales industriales hasta el día 11/12/2003.

El 12de junio del 2008 se dictó Acta de Disconformidad en la que se recoge que la recurrente en su declaración por el IS ejercicio 2003 aplicó una reducción a la base imponible por reserva para inversiones en Canarias por un importe total de 129.285,38 euros, entendiendo la administración que dado que solo cabe la dotación a dicha reserva en relación a los beneficios procedentes de actividades económicas, y que los beneficios de la recurrente provienen del alquiler de inmuebles y de la enajenación de una vivienda unifamiliar el 21/3/2003 y dado que no consta que la misma tuviera un local afecto exclusivamente a dicha actividad y de una persona con contrato laboral a jornada completa, no cabe dicha dotación ni la aplicación de la reducción en la base imponible, por lo que se aprueba una liquidación por importe de 42.084,12 euros. Con unos interés de demora de 10.157,55 euros lo que hace un total de 52.241,67 euros.

Dicha liquidación una vez notificada fue impugnada mediante la interposición de una reclamación económica administrativa, presentada el día 14/1/2009, el día 25 de febrero de dicho año presentó escrito de alegaciones donde se recogió, por primera vez la existencia de bases negativas de ejercicios anteriores por importe de 46.444,77 euros.

El TEAR dictó resolución el día 22 de diciembre del 2011 desestimándola, señalando en cuanto al beneficio aplicado del art. 27 de la Ley 19/94 que dado que los beneficios proceden de operación de arrendamiento de inmuebles y ocasionalmente de venta de una vivienda y no constando la existencia de personal empleado a jornada completa para el desarrollo de dicha actividad y de local exclusivamente afecto al ejercicio de la misma ha de considerarse 'no fruto del ejercicio de actividad económica sino como operaciones realizadas de forma no habitual y aislada de bienes no afectos a ninguna actividad económico'.

Y en relación a las bases negativas pendientes de compensación y partiendo del RD legislativo 4/2004, artículo 25, indica que en la declaración de lS del ejercicio 2003 no se consignó cantidad alguna en los apartados correspondientes a la compensación de bases imponibles negativas procedentes de ejercicio anteriores y que 'tampoco consta que durante el procedimiento inspector ésta compensación se haya instado del actuario. Es en esta vía económico administrativa donde por vez primera solicita dicha compensación', por ello ante el carácter revisor del Tribunal no puede estimarse dicha alegación.

TERCERO: En primer lugar ha de ser desestimada la alegación formulada por la administración de concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.b de la LJCA al haber sido aportado en tiempo y forma el acuerdo de la Junta Universal celebrada el día 27/2/2012 por la que se adopta el acuerdo de interposición del presente, constando unido al folio 51 del principal, anterior al escrito de contestación presentado por la administración.

Entrando en el fondo, ha de examinarse si concurren o no los requisitos para disfrutar del beneficio del art. 27 de la Ley 19/94 , conforme recogió la recurrente en su declaración presentada por el IS ejercicio 2003.

En dicho artículo, redacción vigente al ejercicio examinado, se indica que 1. Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo. Añadiendo en su número 5 último inciso que 'Los sujetos pasivos que se dediquen, a través de una explotación económica, al arrendamiento o cesión a terceros para su uso de activos fijos podrán disfrutar del régimen de la reserva para inversiones, siempre que no exista vinculación, directa o indirecta, con los arrendatarios o cesionarios de dichos bienes ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero'

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero del 2014 ha declarado en relación a la interpretación que ha de dársele a dicho artículo que 'En efecto, el análisis del artículo 27 de la Ley 19/1994 , ha sido realizado por esta Sala, entre otras muchas, en la Sentencia de 30 de junio de 2011 (recurso de casación número 3140/2009 ), con doctrina reiterada en la de 14 de julio de 2011 (recurso de casación número 6468/2008 ), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se dijo partiendo del contenido del art. 27.1 y 5 que 'Por tanto, pueden acogerse a este beneficio fiscal las sociedades y demás entidades que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, así como los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes que realicen actividades económicas.

No es necesario que dichos sujetos estén domiciliados en el archipiélago, pero sí que dispongan de establecimientos situados en Canarias cuya actividad económica, realizada efectiva y materialmente en las islas, haya generado beneficios. Y es que teniendo en cuenta que, según la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994, con este beneficio fiscal se pretende que 'los empresarios canarios puedan acceder a cotas importantes de ahorro fiscal como contrapartida a su esfuerzo inversor', es clara la necesidad de que en los establecimientos se realicen actividades económicas con capacidad para producir el efecto dinamizador de la economía canaria que se pretende incentivar, o, lo que es lo mismo, que en ellos exista un conjunto organizado de elementos patrimoniales y personales dispuestos y efectivamente utilizados para la realización de una explotación económica cuya actividad suponga la colocación de un bien o servicio en el mercado, sin que, por ello, sea suficiente la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados.

Este es el criterio recogido en la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2011 (recurso de casación número 4938/2009 ), en el que al igual que ahora los beneficios procedían de la enajenación de inmuebles, y en la que, con referencia al artículo 27 de la Ley 19/1994, de 16 de julio , hemos dicho (Fundamento de Derecho Quinto):

'(...) El precepto trascrito (esto es, el artículo 27 al que nos venimos refiriendo) se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley, que no es otra, según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de 'un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior', de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.

Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la 'reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo'.

Debe señalarse que los beneficios deben provenir de una actividad empresarial, tal como reconocía la recurrente en el escrito de demanda, al señalar que 'la cuestión que de manera principal centra el objeto del presente recurso es la de si mi representada realizaba o no la actividad de compraventa de inmuebles, ya que si la respuesta es positiva el beneficio obtenido por la venta de los terrenos en el ejercicio 1999 es un resultado apto para dotar la Reserva para Inversiones en Canarias (...), mientras que si la respuesta es negativa, tal beneficio se considera, en principio, no apto para integrar el citado beneficio fiscal y no cabe, por consiguiente, la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el importe de la dotación a la RIC.

Pues bien, acreditado por la sentencia que no existe actividad de promoción ni de afección del inmueble enajenado, el rechazo del motivo se hace inexcusable'.

Más recientemente, respondiendo a una alegación similar a la aquí formulada, en la Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2012 (recurso de casación número 4464/09 ), hemos dicho: (Fundamento de Derecho Tercero)

'En el segundo motivo, la queja se centra en la tesis administrativa, ratificada por la Sala de instancia, sobre la improcedencia de aplicar la RIC a rendimientos de bienes no afectos a la actividad empresarial. Considera que el artículo 27 de la Ley 19/1994 no hace distinción alguna y que en su redacción inicial solo requería que se tratara de empresas establecidas en Canarias, sin exigencia o referencia alguna a la actividad. La necesidad de que los rendimientos procediesen de elementos del activo empresarial afectos al giro económico de la compañía constituye un requisito sólo exigible a partir de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 12/2006, por lo que la tesis que combate incurre en una vulneración del principio de seguridad jurídica, en la medida en que es el resultado de un cambio interpretativo injustificado.

Esta cuestión ha sido tratada y zanjada por esta Sala. Hemos afirmado reiteradamente que configurándose la RIC como un incentivo fiscal alternativo al diferimiento por reinversión en el impuesto sobre sociedades previsto en el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 -que era el vigente en el ejercicio 1997- ( apartado 7 del artículo 27 de la Ley 19/1994 ), resulta lógico entender que está pensado para situaciones análogas a las que se aplica ese diferimiento, entre las que no se encuentran las rentas procedentes de elementos patrimoniales no afectos a la actividad económica (véanse, por todas, las sentencias de 24 de noviembre de 2010 (casación 654/07 , FFJJ 2º a 4 º), 20 de enero de 2011 ( casación 4406/07 , FJ 4 º), 28 de febrero de 2011 ( 4687/07, FFJJ 2 º y 3º), 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 3 º), 14 de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 º y 3º, y 1766/08, FFJJ 2 º y 3º), 31 de marzo de 2011 (casación 1637/08, FJ 3 º) y 17 de octubre de 2011 (2) (casaciones 242/09 y 3273/09 , FJ 5º)).

Tampoco es ilógico, sino todo lo contrario, que, siendo el objetivo pretendido con la RIC, el fomento de la inversión productiva realizada en el archipiélago Canario por los empresarios establecidos, sólo pudiera dotarse dicha reserva con los beneficios derivados de la actividad empresarial que realicen esos establecimientos.'

En igual sentido se ha pronunciado en la reciente sentencia de 7/4/2014 .

CUARTO: Partiendo de dicha concepción, en el presente caso nos encontramos que la dotación se ha efectuado con los beneficios procedentes del arrendamiento efectuado sin contar con local y persona contratada a jornada completa para el desempeño de dicha actividad, entendiendo la recurrente que ello no es necesario.

Esta Sala de modo reiterado ha señalado, entre otras en sentencia recaída el 8 de febrero del 2013 y en relación a dichos requisitos que 'esta Sala ha mantenido en reiteradas ocasiones, como en la Sentencia de 31 de diciembre de 2009 , en la que señalamos: que lejos de tener el arriendo de inmuebles un tratamiento distinto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades y en la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el sentido de no precisarse en el primer caso de los requisitos adicionales de empleado y local y sí en el segundo de los impuestos, lo realmente cierto es que cuando el art. 75.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , con ocasión de regular las sociedades transparentes, remite al art. 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF (actual art. 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre ) no lo hace a los fines de determinar si una sociedad tiene o no el carácter de sociedad transparente en un ejercicio determinado, sino para dejar clarificado el concepto o definición de actividades empresariales o profesionales en los términos proporcionados por los citados preceptos de la Ley del IRPF, sin que sean, por tanto, los requisitos adicionales de empleado y local privativos de las sociedades de mera tenencia de bienes, ni tampoco del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tributo este último en que si no concurren aquellas circunstancias en un arriendo de inmuebles realizado por personas físicas, se califica el mismo como rendimiento de capital inmobiliario en lugar de rendimiento de actividades económicas...

Se trata este de un criterio confirmado por la jurisprudencia en Sentencias como la de 9 de julio de 2012, del Tribunal Supremo .'

Posición que no puede más que mantenerse en el presente recurso y confirmar la actuación administrativa que deniega la posibilidad de acogerse al beneficio fiscal previsto en el meritado artículo.

QUINTO: Finalmente la recurrente introdujo en su reclamación ante el TEAR una cuestión nueva, cual es la procedencia de compensar las bases negativas de ejercicios anteriores, cuestión ésta que no se planteó ante la AEAT en ninguna de las alegaciones o comparecencias efectuadas.

Siendo desestimado dicho planteamiento por el TEAR dada su naturaleza revisora es planteado nuevamente ante esta Sala.

El planteamiento de dicha cuestión debe ser examinada previamente a fin de determinar si constituye desviación procesal.

Señala el Tribunal Supremo que hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS. de 4 de abril de 2000 ), así como cuando se introduzca en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla ( STS. 2 de julio de 1999 ). El primero de dichos supuestos no se da en el presente caso, el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo es siempre el mismo y ha sido correctamente identificado, más problemas plantea la pretensión de impugnación de la desestimación de la compensación de bases negativas, dado que la misma no fue introducida ante la AETAT autora del acto administrativo origen del presente recurso, habiendo sido introducido ex novo por la recurrente ante el TEAR, debiendo plantearse si se trata de de una pretensión nueva o distinta o siendo idénticas es una nueva alegación o motivo en sustento de su impugnación.

De modo evidente nos encontramos con una nueva pretensión que no fue conocida por la AEAT y que por tanto no pudo pronunciarse sobre ello, siendo dicho el motivo, aun cuando no se identifique correctamente, por lo que el TEAR lo desestimó.

Por ello procede igualmente desestimar dicha alegación.

SEXTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando los actos administrativos impugnados por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.