Sentencia Administrativo Nº 105/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 184/2013 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 184/2013

SENTENCIA NUMERO 105/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29-11-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso- administrativo número 27/2012 , recurso de lesividad interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud contra la estimación presunta por silencio positivo de la reclamación de la Sra. Herminia de abono de diferencias salariales de las categorías de administrativo y auxiliar administrativo.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Herminia , representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO.

- APELADO: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Herminia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria de la de instancia y se desestime la demanda formulada de adverso, o subsidiariamente declare su inadmisión y revoque la declaración de condena en costas realizada en la sentencia impugnada sin imposición de las mismas en esta instancia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, en el cual, se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Aportada documentación por la apelante, se dió traslado de la misma a la apelada para alegaciones, que fue verificado por Osakidetza. Señalado para votación y fallo para el día 2-12-14; por providencia de fecha 3-12-14 se dio traslado a las partes para alegaciones sobre causa sobrevenida de objeto, confirmado por ambas.

Se señaló nuevamente para votación y fallo el día 3/2/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Herminia interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 235/2012 de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Bilbao en el recurso contencioso administrativo de lesividad número 27/2012 .

En el fallo de la sentencia se acuerda estimar el recurso de lesividad interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud contra la estimación presunta por silencio positivo de la reclamación de la Sra. Herminia de abono de diferencias salariales de las categorías de administrativo y auxiliar administrativo (satisfechas a la misma respecto) de las publicadas en la prensa, acordando declarar 'ajustada a derecho la resolución 725/2011 del Director Gerente del Hospital de Galdakao, declarando lesivo el acto administrativo por silencio positivo por el que se reconocieron retribuciones al margen de la legalidad a Dª Herminia ', con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alegan como motivos de impugnación:

a) La incongruencia de la sentencia, al conceder algo que no ha solicitado por ninguna de las partes y al no decidir sobre todos los puntos litigiosos. En el primer aspecto, al interesarse en el escrito de demanda que se anule el acto administrativo consistente en el abono de diferencias salariales en las categorías de administrativo respecto de las cuantías publicadas en prensa en enero de 2008 a Herminia trabajadora del Hospital de Galdakao-Usansolo con categoría de administrativo, pero en la sentencia, se alega, se señalaría que el acto administrativo que se pretende declarar lesivo es el de reconocimiento de retribuciones, que no el abono de las diferencias salariales habidas, sin que Osakidetza haya abonado en momento alguno suma alguna a la recurrente, cuya anulación, entiende, se pide en demanda. Y, en el segundo aspecto, se alega, asimismo, que procedería la inadmisión del recurso contencioso administrativo al amparo de las previsiones del art. 69.c de la LJCA , en los términos de las sentencias que invoca al haberse interpuesto antes del nacimiento o producción del acto, aunque éste surja después.

b) Se alega la incongruencia omisiva con relación a la excepción de litispendencia que se refiere invocada con relación al recurso de apelación interpuesto contra el recurso contencioso administrativo nº 1423/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Bilbao en el que recayó sentencia estimatoria de su demanda en se condenó a la Administración a reconocer el derecho de la recurrente a percibir los emolumentos solicitados por la misma y a que se abonen dichos emolumentos, procedimiento al que se refiere la sentencia impugnada, pero sin, a su juicio, resolver la excepción planteada, estando ambos litigios relacionados indisolublemente, pues la Administración en aquel recurso negó la existencia de silencio positivo.

c) En lo que se refiere a la declaración de lesividad la recurrente realiza una serie de alegaciones sobre la forma en la que se habría tramitado el expediente señalando que en la sentencia no se admitieron sus alegaciones sobre indefensión por no recibir el expediente completo, siendo que no se le indicaba el lugar y hora en la que pudiera ser examinada la documentación, que pidió la entrega de copia completa, negándose la Administración.

Y en lo que se refiere a las notificaciones practicadas en el expedientes, se alega que la obrante al folio 135 del expediente, no figura el carácter de quien pretende efectuar la notificación no constando que sea funcionario público. Además se limita a anotar que, la destinataria, se niega a firmar la recepción, pero sin especificar las circunstancias de los intentos de las notificaciones rechazadas. No existen testigos del intento de notificación.

d) Se alega la improcedencia de la declaración de lesividad al no cumplirse, a su juicio, los requisitos exigidos de que el acto se haya dictado con defecto, vicio o infracción legal o reglamentaria y la existencia de un interés público en la revisión. En cuanto al primer requisito se alega que no desconoce que sus retribuciones no vienen establecidas por anuncios de prensa, pero existirá un defecto, vicio o infracción legal o reglamentaria si las retribuciones que ha percibido la recurrente son contrarias a la establecidas en dicha normativa, vulneración que la recurrente no habría probado, reconociendo que lo datos retributivos de la recurrente anteriores al año 2000 son de difícil acceso, sin que, nuevamente a su juicio, se acredite que en la prensa aparecieron 'retribuciones medias', ni lo que se da como tal tenga dicho carácter, y concluyendo la Administración que la interesada percibe retribuciones inferiores a la media sin que se pruebe tal extremo.

En lo que se refiere al interés público no ha llegado a producirse el enriquecimiento injusto señalado en la sentencia, no se ha solicitado de formalmente la ejecución ni el abono de oficio.

e) En lo que se refiere a la condena en costas en la instancia se alega la previsión in fine del art. 139.2 , que el vencimiento objetivo no debe configurarse como una sanción al litigante que ve rechazadas todas sus pretensiones, y que los gastos que se haya generado a la actora los habría provocado esta, por su inactividad por la que se produjo el acto firme.

TERCERO.-Osakidetza-Servicio Andaluz de Salud se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia no incurre en incongruencia respecto de la causa de inadmisibilidad alegada relativa al objeto del pleito, desestimando dicho motivo señalando como la resolución indica el abono dejando claro que no se ha producido percepción de cantidad alguna, refiriéndose al reconocimiento de los derechos retributivos y no tanto a los abonos de dichos reconocimientos. El vocablo abono se utiliza en su acepción de acción y efecto de abonar. No concurre ni la causa inicial de inadmisión ni la alegada incongruencia.

Tampoco incurre la sentencia en incongruencia omisiva con relación a la excepción de litispendencia, cuya desestimación es implícita atendido que en el fundamento de derecho se recogen las razones por las que se concluye que no concurre dicha causa de inadmisibilidad, pues el recurso no guardaba la identidad necesaria con el recurso de apelación 27/12 seguido ante está Sala, siendo que la causa de pedir de la apelación era la inadmisibilidad del recurso por no haberse cumplido el requisito de ejecución en vía administrativo del acto, al amparo del art. 29.2 LJCA , sin que Osakidetza en esa segunda instancia mantuviese que el silencio fuese negativo. La Administración ha reconocido la existencia de acto firme declarativo de derecho, iniciando el procedimiento de lesividad.

En lo que se refiere a los defectos de forma, sobre el trámite de audiencia, la sentencia resuelve debidamente la cuestión, se invocan al efecto las previsiones del art. 84 de la ley 30/1992 , el tramite fue debidamente sustanciado, poniendo a disposición de la interesada la documentación contenida en el expediente, sin que la ley exija facilitar una copia. Y en lo que se refiere al defecto de notificación, igualmente es resuelto debidamente en la sentencia, atendido que el procedimiento se inicio de oficio, y, por lo tanto es de aplicación lo regulado en el apartado primero, y no segundo, del art. 59 de la ley 30/1992 . El art. 59.4 conforme establece la Exposición de Motivos de la ley 4/1999 se introduce para evitar que consejos como el que la reclamante afirmó haber recibido de su abogado, de no recoger las notificaciones, tengan capacidad de forzar las estimaciones presuntas o la caducidad de los procedimientos. La diligencia manuscrita del notificador recogía la identidad y las circunstancias de la negativa a la firma del recibí, no resultando defecto invalidante la ausencia de mención de su nombramiento como personal estatutario de carácter funcionarial, lo que era conocido por la recurrente, siendo funcionario del Hospital, condición de funcionario que se recoge en la sentencia pues no sólo así lo declaró el testigo sino que se aportó como documento 1 de la prueba de la recurrente en su ramo de prueba.

En lo que se refiere a los motivos de fondo, constan acreditada la infracción del ordenamiento jurídico como debidamente se señala en la sentencia, el objeto del recurso no es otro que si el derecho a cobrar las retribuciones medias de la categoría publicadas en prensa, obtenido por silencio positivo, es contrario al ordenamiento jurídico, sin que se analice si las retribuciones satisfechas a la recurrente eran conformes a la legalidad, pues no se cuestionó fuesen ajustadas a lo recogido en los Acuerdos de Condiciones de Trabajo y Leyes de Presupuestos, las alegaciones de la parte pretenden desviar el objeto del pleito. La recurrente sostuvo ante la Administración la estimación por silencio positivo de su solicitud de 18 de noviembre de 2008 de abono de 144.676,23 euros correspondiente a diferencias retributivas entre 1 de diciembre de 1987 y a fecha de solicitud, siendo notificada la resolución desestimatoria de fecha 3 de febrero de 2009 fuera del plazo de tres meses para resolver y notificar. En todo caso en el expediente se aportó certificado de las sumas abonadas en todos los conceptos a la recurrente, y que son las que correspondían según su nombramiento y régimen jurídico de aplicación, sin que haya devengado nunca la recurrente complementos específicos de turnicidad, de trabajo en domingo y festivos, de localización de personal no sanitario. El anuncio claramente indicaba que se trataba de retribuciones medias (importe retributivo medio dividido entre el número total de administrativos).

En cuanto al carácter lesivo para el interés público, igualmente se expone debidamente en la sentencia. El argumento invocado no puede prosperar, por cuanto de revocarse la sentencia la apelante instaría el pago de la suma de lo que se derivaría el enriquecimiento injusto que la misma no niega pueda existir sino que sólo afirma no se ha producido todavía.

En lo que se refiere a la condena en costas, la apelante se opuso al recurso de lesividad, si se hubiera allanado o mostrado su conformidad no hubiera sido precisa la tramitación de todo un procedimiento judicial, se ha aplicado correctamente el art. 139 en la redacción dada por la ley 37/2011.

CUARTO.-Habiéndose dictado por esta Sala en el recurso de apelación 27/2012 sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil catorce por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao , revocando la sentencia y declarando la conformidad a derecho de la resolución del Director-Gerente del Hospital Galdakao- Usansolo de 3 de febrero de 2009.

En dicha sentencia, se exponía ' La interesada efectuó una solicitud el 8 de febrero de 2008 que no fue contestada pero que no se consideró por ella misma, como generadora de silencio administrativo positivo, puesto que lo que hizo fue reiterarla (y ampliarla) en solicitud de 18 de noviembre de 2008, que obtuvo resolución expresa con fecha 3 de febrero de 2009 y que le fue notificada el 25 de febrero de 2009, dejándola firme al no haberla recurrido en vía administrativa.

Con ello, concluiremos que no ha operado la vía del silencio administrativo, como sostiene la sentencia apelada, sino que lo que se ha dictado es un acto administrativo que ha devenido firme'.

Por lo tanto por sentencia judicial firme se ha declarado la inexistencia de silencio administrativo positivo estimatorio de la petición de Dña. Herminia , identificada en la sentencia de instancia como de fechas 8 de febrero y 18 de diciembre de 2008 , cuya ejecución, en cuanto acto firme, ganado por silencio positivo, había interesado.

Atendido que el objeto del recurso de declaración de lesividad interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud según se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia era ' se anulara el acto administrativo consistente en el silencio positivo que había derivado de la petición de Dña. Herminia , por la que interesaba el reconocimiento (que no el abono), de las diferencias salariales entre las categorías de administrativo y auxiliar administrativo, respecto de las publicadas en la prensa en enero de 2008', resulta acreditada la carencia de objeto de dicha pretensión ¿ sobre la que se ha dado debida audiencia a las partes, pues no nos encontramos ante un la estimación del recurso de apelación de parte en los términos articulados, que respondía a otros razonamientos jurídicos, y en concreto a una litispendencia que no concurría dada la ausencia de las identidades legalmente exigibles, supuesto distinto de la prejudicialidad - dado el tenor de la sentencia de esta Sala.

No resulta precisa, ni puede sostenerse, la necesidad de declaración de lesividad respecto de un acto que se refiere ganado por silencio positivo, cuando, como se ha reconocido por sentencia firme, no ha operado la vía del silencio administrativo, con independencia de que además, por las razones que expresa la sentencia de instancia, dicho acto hubiera sido contrario al ordenamiento jurídico. En consecuencia, lo que pone de manifiesto la sentencia dictada por esta Sala es la absoluta carencia de objeto de la pretensión deducida por la Administración, al faltar el presupuesto de la declaración de lesividad, cuál es el acto administrativo presunto, por silencio positivo, cuya lesividad se interesaba se declarase. Esta circunstancia, cuya declaración judicial ha sido sobrevenida al dictado de la sentencia de instancia, por congruencia, con nuestro pronunciamiento judicial firme, y coherencia debe determinar la revocación de la sentencia de instancia, y la declaración de la carencia de objeto del recurso, al haberse acreditado la inexistencia del acto objeto de la pretensión de declaración de lesividad.

QUINTO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento en costas, atendido que la apreciación de la carencia sobrevenida de objeto del recurso se ha apreciado de oficio por esta Sala.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 184/13, debemos acordar y acordamos:

1º Revocar la sentencia nº 235/2012 de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número seis de Bilbao en el recurso contencioso administrativo de lesividad número 27/2012

2º Declarar la carencia de objeto del recurso de lesividad interpuesto por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.