Sentencia Administrativo Nº 105/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 175/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 175/14-A

SENTENCIA: 00105/2016

S E N T E N C I A Nº 105 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.JAVIER SEOANE PRADO

MAGISTRADOS:

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 175/14 -Aseguido entre la parte demandante D. Evelio representado por la Procuradora Dª. Carolina Llaquet Gómez y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Ballestin Gracia y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como partes codemandadas la compañía de seguros MAPFRE EMPRESAS,S.A.representada por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y dirigida por el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar, y la MUTUA DE PATRONAL DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA-MAZ-representada por la Procuradora Dª. María Pilar Aznar Ubieto y dirigida por el Letrado D. Fernando Miguel Pérez González. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto denegación por silencio administrativo por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de la solicitud de fecha 19/09/13 formulada por el actor de reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Aragonés de Salud y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11 de la fractura de astrágalo del tobillo del pie izquierdo que padeció el día 8 de mayo de 2009.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 276.561,90 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Carolina Llaquet Gómez, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 18 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

" Que, tenga por presentado este escrito de demanda con sus copias y los documentos que se acompañan, los admita y en su virtud, previos los trámites legales oportunos, declare procede la solicitud de Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Pública como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios del SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD y de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11 instada por DON Evelio , y en su virtud:

1) CONDENE A AMBAS DEMANDADAS DE FORMA SOLIDARIA AL PAGO de la indemnización por daños y prejuicios en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (276.561,90 €) más los intereses legales correspondientes, o a la que finalmente determine en Sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte.

2) SUBSIDIARIAMENTE Y PARA EL SUPUESTO DE QUE SÓLO SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD, SE CONDENE A DICHA ADMINISTRACIÓN AL PAGO de la indemnización por daños y perjuicios en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (276.561,90 €) más los intereses correspondientes, o a la que finalmente se determine en Sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria.

3) SUBSIDIARIAMENTE, Y PARA EL SUPUESTO DE QUE SÓLO SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD DE LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11, SE CONDENE A DICHA MUTUA AL PAGO de la indemnización por daños y perjuicios en la cuantía de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (276.561,90 €) más los intereses correspondientes, o a la que finalmente se determine en Sentencia, todo con expresa imposición de costas a la parte contraria.

4) Se condene a las administraciones codemandadas al pago de las costas causadas. "

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga, por contestada la demandaen forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 174-2014, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado."

CUARTO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la parte codemandada MAPFRE EMPRESAS,S.A., en cuyo nombre y representación interviene el Procurador D. Luis Gallego Coiduras, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

" Que, tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias y tener por contestada con él, en tiempo y forma, en nombre de mi representada la compañía de seguros MAPFRE EMPRESAS,S.A., la demanda formulada por D. Evelio y , previos los demás trámites legales pertinentes, dicte sentencia por la que desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

- E igual petición formuló la representación procesal de la parte codemanda la MUTUA DE PATRONAL DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA-MAZ-.

QUINTO.-Por resolución de día 19 de septiembre de 2014 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 2 de marzo de 2016 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO, fijándose para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Evelio recurre la denegación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por importe de 274.561'90 €, que formuló el día 19 de septiembre de 2013 por los perjuicios que afirma haber sufrido como consecuencia del deficiente diagnóstico y tratamiento por parte de los servicios sanitarios de la entidad colaboradora de la seguridad social MAZ y del Servicio Aragonés de Salud de la fractura de astrágalo del tobillo del pie izquierdo que padeció el día 8 de mayo de 2009 en la localidad de Fraga cuando descendía del vehículo en el que viajaba para un desplazamiento en su actividad de montador de muebles.

Afirma que su padecimiento fue inicialmente diagnosticado el día del suceso como esguince lateral externo de tobillo grado 2- 3 sin signos de fractura por los servicios de urgencia que la mutua tiene en Fraga, y que dicho diagnóstico fue ratificado por el servicio de urgencias del Hospital integrado en el servicio aragonés de salud de Barbastro al día siguiente. El día 18 de mayo, continúa el relato del actor, de nuevo el servicio de la MAZ, tras nueva radiografía, ratificó el diagnóstico, y no fue sino hasta el 23 de junio cuando, como consecuencia de una resonancia magnética nuclear practicada el 16 de junio, le fue diagnosticada fractura coronal sin desplazamiento de astrágalo y esguince grado 11-11 de tobillo, que permanece el día 24 de diciembre, en que se realiza nueva resonancia y se aconseja TAC. Continúa el actor señalando que como consecuencia del diagnóstico tardío le fue implantado un tratamiento de breve inmovilización y pronta rehabilitación que era inadecuado para la fractura, y que por consecuencia de ello hubo de ser posteriormente intervenido en dos ocasiones -el 25 de marzo de 2010 y el 26 de junio siguiente- por consecuencia de las complicaciones derivadas de ello, y finalmente hubo de serle practicada un artrodesis del tobillo el día 27 de febrero de 2012, siendo dado finalmente de alta el día 19 de septiembre de 2012.

En cuanto a la fundamentación jurídica, el actor invoca el art. 106 CE , los arts. 139 L 30/1992 y ss y la jurisprudencia sobre responsabilidad de la administración sanitaria que consideró conveniente, afirmando que se dan todos y cada uno de los presupuestos para que tal responsabilidad pueda ser declarada.

Por lo que se refiere a la justificación de la suma pedida como indemnización, el actor invoca el baremo de la ley del automóvil con las cuantías establecidas en la resolución de la dirección general de seguros y fondos de pensiones de 24 de enero de 2012, y reclama 42.596'80 € por secuelas consistentes en anquilosis/artrodesis tibio astragalina en posición funcional, anquilosis/artrodesis subastragalina, material de osteosíntesis en tobillo y perjuicio estético (31 puntos); 4.259'67 € por 10% de factor de corrección; 1.183'37 € por 17 días de estancia hospitalaria (69'61 €/día); 92.882'35 € por incapacidad total; 68.655'80 € por 1.213 días de incapacidad temporal (56'6 €/día); y 6.983'91 € como 10% por factor de corrección. Asimismo reclama 60.000 € por daño moral.

Las demandadas, MAZ y la Administración de Aragón, como asimismo la codemandada, la aseguradora MAPFRE, se oponen a la demanda. Afirman en primer lugar que la acción de responsabilidad ha prescrito por expiración del plazo señalado en el art. 145.2 L 30/1992 por haber transcurrido mas de un año desde la fecha en la que afirman se produjo la estabilización lesional, el día 22 de junio de 2011; alegan asimismo que los servicios médicos no han incurrido en mala praxis médica, y, finalmente, discrepan en la cuantificación de la indemnización reclamada, que estiman excesiva.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción.

La determinación del día inicial del plazo señalado en el art. 142.5 L 30/1992 en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que, a los efectos de aplicación de la doctrina de la actio nata, ha señalado como tal el de la estabilización lesional o alta definitiva, porque en ese momento se conoce ya el alcance del perjuicio sufrido y todos elementos necesarios para la reclamación, sin que una eventual declaración de incapacidad, ulteriores tratamientos paliativos o rehabilitadores, o el sometimiento a controles de seguimiento tengan efectos interruptivos, y así aparece resumida en la STS del 02 de abril de 2013 Recurso: 3087/2012 en los siguientes términos

'Respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de junio de 2.007 donde se afirma que:

'Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia ( Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990 , que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )'

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que ha dicho el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 en la que se señala:

'El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten.'.

Doctrina que tambien aparece en las SSTS 15-2-2011, Recurso 1638, que precisa que los tratamientos rehabilitadores no interrumpen el plazo de prescripción ; la de 13 de marzo de 2012, recurso 6289/2010 , que resuelve de igual modo en relación con la declaración posterior de incapacidad por razón de las secuelas; o, en fin, la de 24 de octubre de 2011, recurso 4816, en relación con la realización de controles ambulatorios. Esta doctrina se reitera en la STS 3-11-2014, recurso 4317/201 .

En el presente caso, los demandados sostienen la prescripción que oponen en su afirmación de que la estabilización lesional se produjo el día 22 de junio de 2011, fecha en que según afirman le fue reconocida al actor la situación de incapacidad permanente total, mientras que el actor sostiene que el inicio del plazo anual no comenzó sino hasta el 19 de septiembre de 2012, en que le fue dada el alta médica definitiva tras la última intervención de artrodesis en el mes de febrero de 2012.

La cuestión debe entenderse resuelta por las conclusiones alcanzadas por el perito de designación judicial, Dr. Hernan , en especial en su informe complementario, en que con toda claridad señala que la estabilización lesional no puede entenderse producida el día 22 de junio de 2011, pues con posterioridad se continúo el tratamiento -que incluye la intervención quirúrgica de artrodesis el día 27 de febrero de 2012- que no puede entenderse finalizado hasta el día 19 de septiembre de 2012 en que fue dado de alta médica.

En consecuencia, como quiera que la reclamación fue presentada el día 19 de septiembre de 2013 en la forma prevista en el art. 38.4.c L 30/1992, no cabe entender que la acción haya prescrito, por lo que es de rechazar el motivo de oposición que se estudia.

TERCERO.- Responsabilidad de la administración sanitaria. Existencia de infracción de la lex artis.

Como hemos dicho en múltiples ocasiones, con remisión a la STS 14 de noviembre de 2011, rec. 4766/2009 :

'La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público'.

Doctrina que, para la manifestación concreta de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la atención sanitaria, es matizada pues se entiende que:

' cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos ( STS 21/12/2012, Roj: STS 8548/2012, Rec. 4229/2011 )'

En el mismo sentido, la STS del 09 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6508/2012, Recurso: 1895/2011 dice:

'Con relación esta alegación del motivo debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis ; por ello la Sala de instancia no infringió los preceptos citados como vulnerados, sino que los aplicó conforme a Derecho, cuando razonó para desestimar el recurso contencioso- administrativo, que valorando la prueba no apreció constancia alguna de mala praxis en los actos médicos aplicados para intentar resolver el daño al menor que concluyó en su fallecimiento.'

En otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración. Roj: STS 04/06/2013, Roj: STS 2988/2013, Rec. 2187/2010.

En el presente caso, el actor afirma la infracción de la lex artis ad hocpor el inicial error y ulterior diagnostico tardío de la fractura de astrágalo, que habría determinado un primer tratamiento equivocado, y dado lugar en definitiva a las posteriores complicaciones que necesitaron tres intervenciones y tuvieron como resultado las secuelas por las que reclama.

Puede concluirse sin margen de error alguno del examen de los informes obrantes en el expediente -el de la inspección médica elaborado por el Dr. Ricardo , y el dado por el Dr. Jose Pedro - y de la pericial aportada a los autos - el de designación del actor, dado por el Dr. Miguel Ángel , y evacuado por el perito de designación judicial, Don. Hernan - que la lesión realmente sufrida por el actor fue una fractura sin desplazamiento del astrágalo del tobillo izquierdo, y que la misma no fue apreciada ni por el servicio de urgencia de la MAZ en la localidad de Fraga el día en que tuvo lugar el accidente, ni al día siguiente por el servicio de urgencia del Hospital de Barbastro, pues en el primero se dio el inicial diagnóstico de esguince ligamento lateral externo de tobillo grado 2-3 sin signos de fractura, y en el segundo se dio por bueno dicho diagnóstico, lo que condujo a que fuera implantado el consecuente tratamiento de de inmovilización mediante férula suropédica, reposo relativo y deambulación en descarga por tiempo inferior a tres semanas. Y de las periciales de mención, resulta que la fractura no fue detectada sino hasta el día 23 junio de 2010, así como que el tratamiento de la fractura requería una inmovilización y ausencia de carga de al menos 8 semanas.

En consecuencia, es de apreciar un error de diagnóstico inicial que dio lugar a un tratamiento no acorde con la lesión realmente sufrida por el actor, si bien es cierto que todos los expertos han entendido que se adoptaron los medios de diagnóstico precisos, y se realizó un seguimiento adecuado del enfermo.

CUARTO.- Error de diagnóstico e infracción de 'la lex artis'.

La jurisprudencia más moderna ha venido señalando que aunque prestación médica es de medios y no de resultado, sí requiere el empleo de todos los medios necesarios que la ciencia médica aporta, entendiendo por tales el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en circuito informativo de la comunidad científica o técnica, de tal modo que cuando hay error de diagnóstico, y este no se justifica en las deficiencias de la ciencia médica, dicho error constituye un supuesto de infracción de la lex artis ( STS 11 de junio de 2012, Rec. 1211/2010 ; 16 de mayo de 2012, Rec. 1777/2010 ; y STS nº 59/2015, Rec 526/2012 ).

En el presente caso, los dos informes periciales aportados a los autos señalan que la fractura era ya visible en las radiografías que fueron realizadas al actor los días 8 de mayo 2009 -en el centro de urgencias de la MAZ- y 9 siguiente -en el hospital de Barbastro -, por lo que, si bien el perito de designación judicial destaca la dificultad que conllevaba su detección, un diagnóstico certero era posible en ese momento y con los medios a disposición de los facultativos que lo realizaron, lo que evidencia la infracción de lex artisque se erige como elemento fundamental de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Por lo demás, es de señalar que la afirmación de que la fractura era detectable no es contradicha por los informes obrantes en el expediente, pues sobre tal punto sus autores afirman que no pudieron examinar las radiografías realizadas en dichas fechas al paciente y que los facultativos tuvieron en cuenta para realizar su diagnóstico.

QUINTO.-Relación de causalidad entre la mala praxis y el daño producido.

Indiscutido el daño por el que se reclama, y sentada la mala praxis por el error de diagnóstico no justificado por las deficiencias de la ciencia médica, la cuestión es si este guarda o no relación de causalidad con aquél.

Es cierto que al respecto los informantes en el expediente no son del todo coincidentes con las con difieren de las conclusiones alcanzadas por los peritos que dictaminaron en el proceso, pero en modo alguno aquellos contradicen estos.

En efecto, existe acuerdo en que el tratamiento de la rotura de astrágalo sin desplazamiento consiste en inmovilización, y tal es el que fue inicialmente implantado al actor, lo que sucede es que los peritos que actuaron en el proceso desarrollan más la cuestión, y señalan que el tratamiento difiere en el tiempo que ha de ser aplicado, pues ambos peritos señalan un tiempo mínimo de 8 meses de inmovilización y deambulación en descarga en los casos en que tiene lugar el desplazamiento, cuando según resulta de la historia clínica la inmovilización que le fue aplicada no sobrepasó las tres semanas.

En cuanto a las consecuencias de la insuficiente inmovilización en el tiempo, nada dice el informe de la inspección obrante en el expediente, y el aportado al mismo por Don. Jose Pedro no entra en mayores honduras al respecto por afirmar que no forma parte del objeto del informe. Por el contrario, las dos periciales inciden expresamente y en las consecuencias del inadecuado tratamiento, y coinciden en señalar que del mismo se han derivado las complicaciones padecidas por el actor.

En este sentido es de señalar cómo el perito de designación judicial informa que en las facturas de astrágalo no desplazadas con tratamiento correcto las secuelas son de nulas a un 5%, y que la bibliografía consultada insiste en la rápida inmovilización y/o fijación de este tipo de fracturas que debe ser mantenida en el tiempo no menos de 8 semanas, con trabajos que hablan de 12 semanas, con resultados y complicaciones que empeoran a medida que se retrasa el tratamiento de las mismas o se adelante la carga, con lo que sí puede existir una relación causal de las lesiones sufridas con el retraso en dicho diagnóstico, ya que a pesar de haber iniciado la inmovilización correctamente, de tener el diagnóstico de fractura de astrágalo, no se habría retirado la inmovilización ni se habría iniciado la carga hasta más posteriormente.Asimismo y en la misma línea el expresado perito continúa su informe diciendo que se puede afirmar que las secuelas que sufre el Sr. Evelio son derivadas, en su práctica totalidad del tratamiento seguido con la sospecha de esguince de tobillo, sin evidenciar las del astrágalo asociada, que previsiblemente hubiera seguido tratamiento distinto. Dicho de otro modo, si la secuela que padece el Sr. Evelio , es la cirugía con enclavado y artrodesis de su tobillo, con la consiguiente ausencia de movilidad de dicha articulación, éste no es un tratamiento que suela realizarse en las fracturas de astrágalo no desplazadas, pues que en menos de un 5% de los casos ocurre una osteonecrosis de dicho hueso, motivo que llevó a la cirugía y secuela.

Igualmente, si bien con menos convicción, el perito del actor afirma que las fracturas del astrágalo, pueden dejar secuelas. La más frecuente es la necrosis vascular del mismo. No se puede saber, si de haberse realizado un diagnóstico en tiempo, pudiese haber quedado dicha secuela[...] Lo que se parece claro es que ni el diagnóstico se realizó a tiempo, ni el tratamiento fue el correcto, ocasionando daño grave en articulación tibio astragalina y subastragalina, que finalmente llevó a la artrodesis de ambas articulaciones y a la inmovilidad de ambas articulaciones del botillo y pie, lo que conllevó a la incapacidad para su trabajo habitual al lesionado.

Así las cosas hemos de concluir ha sido establecida la relación causal entre el erróneo diagnóstico y las complicaciones y las ulteriores secuelas que presenta el actor.

SEXTO.- Valoración del daño.

Para cuantificar la indemnización que reclama, el actor aplica el baremo de la ley del automóvil de acuerdo con las cuantías establecidas en la resolución de la dirección general de seguros y fondos de pensiones de 24 de enero de 2012, y reclama 42.596'80 € por secuelas consistentes en anquilosis/artrodesis tibio astragalina en posición funcional, anquilosis/artrodesis subastragalina, material de osteosíntesis en tobillo y perjuicio estético; 4.259'67 € por 10% de factor de corrección; 1.183'37 € por 17 días de estancia hospitalaria; 92.882'35 € por incapacidad total; 68.655'80 € por 1.213 días de incapacidad temporal; y 6.983'91 € como 10% por factor de corrección. Asimismo reclama 60.000 € por daño moral.

Si perjuicio de que el baremo de mención no es de aplicación sino tan solo orientativamente a los supuestos de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, el mismo debe ser entendido en todo caso en su totalidad y con los principios que lo inspiran, de tal forma que no pueden utilizarse de él aquellos elementos que favorecen a quien lo invoca con olvido de sus demás prescripciones.

Comenzando por el daño moral, si, como decimos, el actor opta por la aplicación del baremo de la ley del automóvil es de señalar que según el mismo el daño moral se halla incluido en las cuantías señaladas en él, como es de ver en el art. 1.2 del RDLeg 8/2004, que sería el aplicable por razones de derecho intertemporal, en que se señalaba que Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley.Idea que se desarrolla en las diferentes tablas del anexo.

En lo relativo al baremo a aplicar, que discuten los demandados, y que, insistimos en todo caso tendrá carácter orientativo, la doctrina de la sala primera del TS ha zanjado la cuestión abierta en las AAPP con el criterio de que el régimen legal aplicable a un accidente, que será siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, y cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del siniestro, que habrá de efectuarse, no al tiempo de aquel, sino en el momento en que las secuelas del propio accidente quedaron determinadas( STS 374/2011, de 31 de mayo ), por lo que el caso, el baremo aplicable sería en efecto el vigente en el año 2012 en que se produjo el alta.

La MAZ alega también que D. Evelio fue tratado tanto por ella como por el sistema público aragonés de salud, y que solo ha de responder del daño que le sea imputable.

El alegato olvida que el error de diagnóstico es achacable a ambos, pues los servicios de los dos erraron en diagnóstico pese a que la fractura era observable en las radiografías de que disponían cada uno de ellos, y obvia asimismo la constante doctrina jurisprudencial que se pronuncia por la solidaridad de la responsabilidad patrimonial cuando hay concurrencia de comportamientos en la producción del resultado dañoso y no ha sido determinada la aportación causal de cada uno de ello ( STS 17 de enero de 2014, Rec. 3685/2011 )

Finalmente, el daño indemnizable es exclusivamente el que se deriva de la deficiente intervención sanitaria, no, obviamente, el que es consecuencia necesaria la lesión misma, que es completamente ajeno a ella, por lo que ha de ser excluido el perjuicio que en todo caso se habria producido aún cuando no hubiere incidido en la curación la incorrecta actuación médica.

A este aspecto se refiere con detalle la pericial de designación judicial. Así, en el primer informe señala como premisa que la estabilización lesional de una fractura no desplazada son 6 meses, y que en el caso que nos ocupa se produjo a los 3 años, 4 meses y 11 días, de donde deriva que la diferencia de 2 años, 10 meses y 11 días es imputable al erróneo tratamiento inicial, y así lo reitera en sus aclaraciones.

Asimismo, es imputable a la administración sanitaria la necesidad de las intervenciones quirúrgicas que se practicaron para hacer frente a las complicaciones presentadas, pues la evolución normal de la lesión de que se trata las hace innecesarias, y así lo indican la totalidad de las periciales, que indican la suficiencia de la inmovilización y descarga por el tiempo adecuado.

Así las cosas, y concluyendo, ha de ser rechazada la reclamación por daño moral, y los días de incapacidad temporal resultado de la evolución normal de la fractura, lo que determina que en vez de los 1.213 días reclamados correspondan 1.046, que a razón de 56, 6 €/días representan un total por este concepto de 59.203,6 €, en vez de los 68.655'80 € reclamados, reducción que ha de extenderse al factor de corrección que se reduce a 5.902'36 €. De todo lo dicho resulta un total de 206.046'15 €, en lugar de los 276.561'90 € pedidos.

SÉPTIMO.-Las costas se rigen por el art. 139 LJCA , pero el principio de indemnidad, que impide que el perjudicado haya de soportar en detrimento de la indemnización sus propias costas, conduce a la condena en costas a los demandados en la cuantía por la que se da lugar a la reclamación.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

1. Estimar en parteel recurso contencioso formulado contra la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad que el actor formuló el día 19 de septiembre de 2013 por los perjuicios que padeció como consecuencia del deficiente diagnóstico y tratamiento por los servicios sanitarios de la entidad colaboradora de la seguridad social MAZ y del Servicio Aragonés de Salud de la fractura de astrágalo del tobillo del pie izquierdo que padeció el día 8 de mayo de 2009.

2. Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del actor a ser indemnizado solidariamente por la Administración y la Entidad Colaboradora demandadas en la suma de 206.046'15 €, a cuyo pago condenamos a ambas.

3. Imponer solidariamente las costas que se correspondan con una cuantía de 206.046'15 € a las demandadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.