Sentencia Administrativo Nº 105/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 442/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

SENTENCIA Nº: 105

En el recurso de apelación número 442/2015, interpuesto por Dª Sofía contra la sentencia nº 484/14, de 21 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 445/2013 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Elche se siguió el recurso contencioso- administrativo abreviado número 445/2013, deducido por Dª Sofía frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de 20 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por esa extranjera contra la resolución del citado Subdelegado del Gobierno de 21 de marzo de 2013, por la que se impuso a aquélla la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 484/14 en fecha 21 de octubre de 2014 desestimándolo, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso por Dª Sofía , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y anulase la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia y, subsidiariamente, sustituyese la sanción de expulsión por la de multa en la cuantía de 501 €.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimándolo y confirmando en todos sus puntos la sentencia apelada.

TERCERO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la deliberación, votación y fallo del asunto para el día dos de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Reitera la apelante en esta segunda instancia las alegaciones impugnatorias que ejercitó ante el Juzgado y que fueron desestimadas por éste: la inadecuación de procedimiento administrativo por no resultar aplicable al caso el procedimiento preferente, la falta de motivación por la Administración de la imposición de la sanción de expulsión, y la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.

SEGUNDO.-Ha de ser desestimada la alegación de la apelante relativa a la inadecuación de procedimiento administrativo, alegato que funda en que no resultaba aplicable al caso de autos el procedimiento preferente. En el acuerdo de iniciación del expediente, la Administración motivó suficientemente la circunstancias por las que consideraba que, al amparo del art. 63.2 de la L.O. 4/2000 y del art. 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de esa Ley Orgánica 4/2000, era aplicable al caso el procedimiento preferente, circunstancias que no han sido rebatidas por la recurrente, y en virtud de las cuales la Administración entendió razonablemente que existía riesgo de incomparecencia y que, por consiguiente, concurría la circunstancia enumerada en el apartado a) de los mencionados preceptos normativos.

En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podría conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la alegación relativa a la falta de motivación de la imposición de la sanción de expulsión, considera la Sala, al igual que el Juzgado a quo, que la resolución impugnada cumple las exigencias de motivación establecidas en torno a esta cuestión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, y otras) y del Tribunal Constitucional ( STC, 1ª, nº 140/2009, de 15 de junio , por todas).

Esa sentencia del TC nº 140/2009 recuerda que el deber de motivación de los actos administrativos exige que queden debidamente exteriorizados por la Administración los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y que su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad, y añade, en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión, y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción.

Y más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se pueda imponer, en lugar de la sanción de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, la indicada STC nº 140/2009 manifiesta, remitiéndose a sentencias precedentes de ese Tribunal, que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 .

Por su parte, la precitada STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, argumenta, según es sobradamente conocido, que tratándose de supuestos en que la causa de expulsión sea, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa; pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.-En el presente caso, la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 21 de marzo de 2013, que impuso a la ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , no se basa para imponer dicha sanción de expulsión única y exclusivamente en la estancia irregular de la extranjera en territorio español, sino en la ausencia de arraigo de aquélla en nuestro país, y en su carencia de medios de vida conocidos, así como en la circunstancia de haberle sido impuesta con anterioridad una sanción de multa también por estancia irregular y no haber procedido al abono de su importe.

Pues bien, las circunstancias negativas aludidas han llevado a la Juzgadora de instancia a considerar motivada la imposición a la recurrente de la sanción de expulsión. La Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada, no desvirtuada por las alegaciones formuladas en esta segunda instancia por la apelante, siendo la valoración de la prueba que realiza el Juzgado lógica y razonada, por cuanto ninguno de los documentos aportados por aquélla es justificativo del arraigo que invoca.

Cabe añadir, por lo que se refiere al pretendido arraigo familiar invocado por la recurrente, que, como razona la sentencia apelada, el vínculo familiar con hermanos carece de incidencia a efectos de valorar la proporcionalidad de la medida de expulsión del extranjero que se encuentre en España en situación irregular, a tenor de lo establecido en el art. 124.2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que no incluye a tales parientes a efectos del arraigo familiar. Si bien fue en su día criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el arraigo familiar de los extranjeros que se encontraban en España en situación irregular se caracterizaba, a efectos de dilucidar la procedencia de su expulsión del territorio nacional, por la tenencia de vínculos familiares referidos a los cónyuges o parejas de hecho, padres, hijos o hermanos, siempre que fuesen residentes legales y conviviesen con el recurrente, tras la entrada en vigor del Real Decreto 2393/2004, y posteriormente del aludido Real Decreto 557/2011, no puede sostenerse este criterio en lo relativo a los hermanos, puesto que el concepto jurídico indeterminado 'arraigo familiar' ha de completarse acudiendo a la indicada normativa, en cuya virtud se podrá conceder una autorización de residencia temporal por razones de arraigo a los extranjeros que acrediten, entre otros requisitos, vínculos familiares con otros extranjeros residentes, especificando que 'A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa'.

En definitiva, concluye la Sala que la resolución administrativa impugnada en la primera instancia judicial ni carece de motivación ni vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones.

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación a la apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 442/2015, interpuesto por Dª Sofía contra la sentencia nº 484/14, de 21 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 445/2013 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- Condenar a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a 375 euros más el IVA correspondiente por el concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.