Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 105/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 2, Rec 465/2019 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00105/2021

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 2ª PLANTA

Teléfono:967 19 25 77 Fax:967 19 25 71

Correo electrónico:contencioso2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 6

N.I.G:02003 45 3 2019 0000914

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000465 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION LOCAL

De D/Dª : Marcelina

Procurador D./Dª : CARMEN BELEN TORRES SANCHEZ

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE POZO-LORENTE

Abogado:ANTONIO ORTIZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 105/2021

En ALBACETE, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por Dª Olga Rodríguez Vera, Magistrada-Juez en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número DOS de Albacete, los presentes autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el número más arriba reseñado sobre URBANISMO, en el que figura como demandante Marcelina, representada por la Procuradora Sra. Torres Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Robla Parra, y como parte demandada AYUNTAMIENTO DE POZO LORENTE, representado y defendido por el Letrado Sr. Ortiz Gómez, dicto la presente en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Torres Sánchez en la indicada representación, interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de fecha 7/10/2019, efectuada mediante el Decreto de Alcaldía nº 141/2019 del Excmo. Ayuntamiento de Pozo Lorente, por la que se acuerda desestimar la reclamación previa a la vía jurisdiccional formulada en nombre y representación de mi representada contra el acuerdo de instalación del velatorio en la calle Libertad nº 25 de esa localidad, así como contra los trámites de licencia de obra de actividad relativos al mismo.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia por la que, con estimación de la misma

a) Se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO del acuerdo de adecuación de local para instalación del velatorio sito en la calle Libertad nº 25 de esa localidad, por tratase el mismo de una vía de hecho llevada a cabo por la entidad local demandada, al amparo del art. 30LJCA; así como declare la nulidad de cuantos resoluciones, acuerdos y contratos se hayan derivado del mismo; ordenando dejar sin efectos los mismos y la paralización de la actividad, para el caso de que se hubiese iniciado.

b) Con carácter subsidiario, declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO del acuerdo de adecuación de local para instalación del velatorio sito en la calle Libertad nº 25 de esa localidad, por carecer la misma del procedimiento administrativo legalmente establecido, así como declare la nulidad de cuantos resoluciones, acuerdos y contratos se hayan derivado del mismo; ordenando dejar sin efectos los mismos y la paralización de la actividad, para el caso de que se hubiese iniciado.

c) Como segunda pretensión subsidiaria, se declare la ilegalidad de la obra construida en la calle Libertad nº 25 de Pozo Lorente para la actividad de velatorio por haberse llevado a cabo la misma sin la licencia preceptiva, sin previa aprobación del proyecto técnico elaborado al efecto antes de iniciarse, y sin haberse declarado previamente disponibles los terrenos sobre los que se iba a llevar a cabo. Con los efectos propios que de dicha declaración de ilegalidad se derivan

d) Declare ilegal y, por tanto, anule, la adjudicación de la obra a la empresa Construcciones Moratalla Escribano, S. L., tanto por ausencia del procedimiento de contratación para contratos menores como por falta de los requisitos propios de la misma, así como por ausencia de partida presupuestaria suficiente e idónea para su pago.

e) Declare ilegal y, por tanto, anule la instalación del velatorio sito en la calle Libertad nº 25 de Pozo Lorente, por tratarse de una actividad molesta teniendo en cuenta sus características propias y las circunstancias del entorno donde se ha instalado.

f) Declare ilegal y no idóneo el proyecto en su día aprobado, por falta de los requisitos mínimos para la instalación del velatorio establecida en el Decreto 15/2005 y con expresa anulación de cuantas resoluciones, normas, contratos u ordenanzas se hayan dictado, suscrito o publicado derivadas de la actividad ilegal expuesta.

g) Y con expresa condena en costas a la administración demandada en tanto en cuanto se oponga a nuestras pretensiones.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó que se dictara una sentencia por la que se desestimara el mismo.

TERCERO.-Abierta la fase de prueba, se practicaron los medios admitidos. Tras la práctica de la prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia en fecha 21 de enero del dos mil veintiuno.

CUARTO.-La cuantía del procedimiento quedó determinada mediante Decreto en INETERMINADA.

QUINTO. -En el presente procedimiento se han respetado todas las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia por existir en este Juzgado procedimientos pendientes de preferente u urgente tramitación.

A los anteriores Antecedentes de Hecho, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación Resolución de fecha 7/10/2019, efectuada mediante el Decreto de Alcaldía nº 141/2019 del Excmo. Ayuntamiento de Pozo Lorente, por la que se acuerda desestimar la reclamación previa a la vía jurisdiccional formulada en nombre y representación de mi representada contra el acuerdo de instalación del velatorio en la calle Libertad nº 25 de esa localidad, así como contra los trámites de licencia de obra de actividad relativos al mismo.

Según se indica en la demanda, la pretensión deducida en la misma habría de ser estimada por cuanto no existe acuerdo, ni por aprobación en Pleno, ni siquiera por Decreto de Alcaldía, que haya dispuesto llevar a cabo la adecuación de ese local en cuestión para ese fin (menos aún se valoraron alternativas); la obra de remodelación se efectuó sin la debida licencia; la obra en cuestión se llevó a cabo sin haber aprobado tampoco el proyecto técnico elaborado al efecto; la obra en cuestión se efectuó sobre unos terrenos cuyo uso no se habían declarado libremente disponibles para el uso que se pretendía efectuar; la adjudicación de la obra se efectuó de forma irregular, con ausencia absoluta de expediente de contrato menor, sin presupuestos ni más propuestas previas, a pesar de que el presupuesto de la adjudicataria superaba en un 25% la partida presupuestaria prevista. No consta tampoco su publicación conforme al art. 63.4LCSP ni el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato; no existía partida presupuestaria suficiente y adecuada para la obra, a pesar de lo cual se aprobó el presupuesto presentado por la adjudicataria. Es más, se llega a liquidar la obra sin presupuesto suficiente y sin modificar la partida presupuestaria en su día prevista; la instalación del velatorio en el lugar propuesto supone una actividad molesta para los vecinos del mismo, tratándose de una actividad que genera ruidos y molestias y en una calle estrecha y, por último, el velatorio, conforme al proyecto elaborado, carece de las estancias mínimas recogidas en el Decreto 15/2005.

Entiende que la actuación del ayuntamiento constituye una vía de hecho al no existir acuerdo de aprobación para la instalación de la sala velatorio en la calle referida por lo que habría de declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo no documentado de instalación del velatorio, bien al amparo del art. 30LJCA y demás de pertinente aplicación, bien en base a lo previsto en el art. 50 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, por infracción de las normas del procedimiento administrativo de adopción de acuerdos para las entidades locales.

Así mismo que se habría incumplido lo previsto en el art. 2.3.1. de las Normas Subsidiarias que regulan el planeamiento urbanístico de Pozo Lorente y la obra realizada se habría acometido sin obtener previamente la licencia urbanística. Indica que se habría incumplido también los arts. 41 y 50 del Reglamento Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Con respecto a la adjudicación del contrato menor de obra, se habría otorgado incumpliendo lo dispuesto en el art. 118LCSP, en su versión vigente hasta el pasado mes de febrero de 2020, no consta tampoco el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato ni tampoco su publicación, conforme el art. 63.4LCSP. En este sentido, el art. 165 del Reglamento establece la obligatoriedad de iniciar expediente administrativo para la aprobación de un contrato menor, con el correspondiente informe. Por ultimo indica que el velatorio, conforme al proyecto elaborado, carece de las estancias mínimas recogidas en el Decreto 15/2005.Puesto que no se contemplan estancias separadas tal cual se establece en el Decreto 15/2005, que modificada el 721/1999, de Sanidad Morturoria, al hacer coincidir en apenas 4 m2 el vestuario de personal y el aseo de personal.

SEGUNDO.-Por su parte la demanda se opone a la prosperabilidad de la pretensión deducida de contrario alegando que se habría cumplido de forma escrupulosa el procedimiento legalmente previsto para la instalación del velatorio municipal de Pozo Lorente.

Indica que la actuación del velatorio municipal de Pozo-Lorente se inició en febrero de 2018 mediante acuerdo del Pleno de la Corporación (folio 8 y 9 del expediente), para la desafección del inmueble en cuestión al servicio de educación al que estaba vinculado; así mismo consta en el expediente, folio 16, que en el Pleno municipal de marzo de 2018 el Alcalde ya señaló la ubicación del velatorio en las antiguas oficinas de la Caja Rural de Castilla-La Mancha, circunstancia que en un pueblo del tamaño de Pozo-Lorente lo convierte en un hecho de notorio y público conocimiento, además de que consta en el expediente administrativo, publicaciones en el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete nº 38 de 29 de marzo de 2019, página 32, en el nº 39, página 69, de fecha 1 de abril de 2019, en el nº 62 de fecha 3 de junio de 2019, página 62 y 63, relativas al Reglamento de la prestación del servicio de velatorio municipal y a la Ordenanza fiscal del uso de dicho servicio.

Continúa señalando que el Pleno del Ayuntamiento de Pozo Lorente, en sesión ordinaria celebrada el día 13 de marzo de 2019 acordó aprobar provisionalmente el Reglamento de servicio de velatorio municipal del Ayuntamiento de Pozo Lorente. Este acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 39 de fecha 1 de abril de 2019, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), y expuesto en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento, por el plazo de 30 días legalmente previsto, sin que contra él se formularan alegaciones o reclamación alguna, tal y como consta en diligencia realizada por la Secretaria municipal en fecha de 17 de mayo de 2019. Por tanto, la aprobación provisional devino definitiva de conformidad con el artículo 49.c) LRBRL y que el texto íntegro del Reglamento aprobado definitivamente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia nº 62 de fecha 3 de junio de 2019, folios 104 a 105 del expediente. Así mismo, el Pleno del Ayuntamiento de Pozo Lorente en la misma sesión celebrada el 13 de marzo de 2019 aprobó inicialmente la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la prestación del Servicio de velatorio municipal, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia nº 38 de fecha 29 de marzo de 2019 y en tablón de anuncios del Ayuntamiento cumpliendo con ello las previsiones contenidas en el artículo 49 y 70.2LRBRL, por el plazo de treinta días, sin que durante el mismo se presentaran alegaciones o reclamaciones, tal y como consta en la diligencia de la Secretaria municipal de fecha 17 de mayo de 2019, lo que convirtió la aprobación provisional en definitiva. El texto íntegro de la Ordenanza aprobada definitivamente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia nº 62 de fecha 3 de junio de 2019, folios 103 y 103 vuelta del expediente.

Por lo que se refería a la alegación de que la actividad habría de ser calificada como molesta, el Letrado del Ayuntamiento sostiene que la actividad no aparece expresamente relacionada en el nomenclátor del Reglamento de Actividades, Molestas, Nocivas y Peligrosas así como que con respecto a la ubicación, el mismo proyecto reseñado, indica en su punto 1.8 Ordenanzas municipales que la ordenanza de aplicación a la manzana donde se sitúa el velatorio tiene como uso cualificado el residencial en manzana cerrada, y como complementario permitido entre otros industria hotelero, comercial, oficinas, espectáculos, salas de reunión, religioso, cultural, sanitario, exponiendo a continuación que el uso de velatorio tiene la calificación de dotacional sanitario encontrándose el edificio, de propiedad municipal por completo, desafectado desde 2018 del uso educativo que tenía hasta dicha fecha.

Señala a continuación que la Ordenanza ZU-1 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento permite como uso complementario al residencial los siguientes: industria hotelero, comercial, oficinas, espectáculos, salas de reunión, religioso, cultural, sanitario así como que, en relación la exigencia de licencia de obras del Velatorio, en el supuesto de actos de construcción, edificación o uso del suelo promovidos por el propio Ayuntamiento dentro de su término municipal, el acuerdo municipal que autorice o apruebe dichos actos u usos producirá los efectos de la licencia urbanística, ello en virtud de las previsiones contenidas en la legislación urbanística de Castilla-La Mancha, en este sentido el proyecto de obras del Velatorio municipal fue aprobado por decreto de alcaldía, dado que el órgano competente para ello es el Alcalde de conformidad con el artículo 21.1.q) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Por lo que se refería al proyecto de obra, indica que en el punto 1.5 del mismo se desglosan las dependencias que tendrá el velatorio de conformidad con la normativa de sanidad mortuoria. Los aseos independientes exigidos por la normativa relativa al público y trabajadores, no impide que el aseo y vestuario del personal sean una misma estancia.

Por último y en relación a la adjudicación del contrato de obras indica que la actora incurriría en desviación procesal por cuanto esta cuestión no fue objeto de reclamación por la recurrente en vía administrativa, solicitando la declaración de inadmisibilidad en este punto al tiempo que precisaba que atendiendo a la fecha de presentación de los escrito de la recurrente, habría transcurrido el plazo legalmente establecido para ello por lo que dichos actos de adjudicación desde el 22 de octubre de 2018 habría quedado firmes y consentidos, incurriendo por tanto en extemporaneidad.

Jurídicamente alega la concurrencia de inadecuación y caducidad de la acción ejercitada en vía administrativa contra la concesión de licencia e instalación del servicio municipal de velatorio señalando que, para impugnar los actos dictados por la Administración solamente cabe el ejercitar el procedimiento de revisión de disposiciones o actos nulos previsto 106 a 111 LPACAP, o los recursos administrativos contenidos en el capítulo II del Título V LPACAP (artículos 112 a 126)

Sostiene que la reclamación administrativa previa no se ajustaba a ninguna de las posibilidades legalmente establecidas, y tampoco se interpuso contra acto administrativo concreto alguno, siendo genérica e indefinida y ello sobre la base de las siguientes afirmaciones:

El 25 de octubre de 2018 la demandante presenta la primera solicitud de información y documentación (folios 108 a 106), que se reitera en fecha de 14 de noviembre de 2018 (folios 107 a 113), que son contestadas el 19de noviembre de 2018.

En relación con la licencia de obras del Velatorio municipal el 19 de noviembre de 2018 en virtud del Decreto 171/2018 (folio 115) se aprueba el proyecto de las obras de adecuación del Velatorio municipal, el cual devino firme en vía administrativa un mes después, esto es, el 19 de diciembre de 2018.

El 27 de febrero de 2019 se vuelve a solicitar documentación que la demandante considera no entregada (folios 130 a 132), transcurrido en exceso el plazo de un mes legalmente previsto para interponer recurso de reposición contra el citado decreto, de conformidad con el artículo 124 LPACAP y la solicitud recibió contestación el 20 de marzo de 2019 (folio 139).

En cuanto al Velatorio municipal, en sesión del Pleno del Ayuntamiento de fecha 13 de marzo de 2019 aprobó provisionalmente el Reglamento del servicio, así como su exposición pública mediante anuncio en el Tablón de anuncios municipal y el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete, por un plazo de treinta días (133 a 135). La publicación en el BOP fue llevado a efecto en el número 39 de fecha 1 de abril de 2019 (folio 142), y el plazo de treinta días venció el 17 de mayo de 2019, fecha en la que el Reglamento del Servicio de Velatorio municipal quedó aprobado definitivamente.

Por ello mantiene que, cuando la demandante interpone la reclamación previa el 29 de mayo de 2019 contra la concesión de licencia de obras y la instalación del Velatorio municipal, aunque sin concretar los actos dictados por el Ayuntamiento que se impugnan, las resoluciones administrativas que aprueban la licencia y la instalación son plenamente firmes en vía administrativa, aquella desde el 19 de diciembre de 2018 y ésta desde el 17 de mayo de 2019, en consecuencia la reclamación previa, además de inadecuada desde el punto de vista procedimental, era extemporánea.

En relación al carácter de Servicio Público de los Servicios Funerarios y la afectación del inmueble a dicho servicio, señala que conforme al art. 25.2 k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local el Municipio ejercerá, en todo caso, como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, la de cementerios y actividades funerarias, por lo que resulta de competencia municipal la gestión de estos servicios, y por ende, puede considerarse un servicio público en el sentido definido por el artículo 85 de la LRBRL. Si bien, se configura como servicio mínimo obligatorio los cementerios, ex artículo 26LRBRL, pero que, aun cuando no se realiza la misma previsión respecto del resto de actividades funerarias, con dicha expresión, en el Informe de Fiscalización de la gestión de los servicios funerarios y cementerios, del Tribunal de Cuentas de julio de 2006, este Tribunal las define como aquellas que incluyen toda clase de servicios desde que se produce el fallecimiento de una persona hasta el momento de su inhumación o cremación. Se trata, por tanto, de actividades económicas entre las que no se incluyen los servicios de cementerio y cremación, pero sí prácticamente el resto de la totalidad de actividades relacionadas y, por ende, las funciones de velatorio, señalando finalmente que esta materia encuentra su regulación para nuestra Autonomía en el Decreto 72/1999, de 1 de junio, de sanidad mortuoria y en Orden de 17-01-2000, de desarrollo del Decreto de Sanidad Mortuoria.

De conformidad con el art. 29.1 de dicho Decreto se considera velatorio '... todo establecimiento habilitado como lugar de etapa del cadáver entre el lugar de fallecimiento y el de destino, suficientemente acondicionado para la exposición y vela de cadáveres, así como para realizar también prácticas de tanatoestética', distinguiéndolo claramente del concepto de tanatorio y de crematorio., y que los requisitos de dichos establecimientos se encontrarían recogidos en los arts. 31 y 31 del mismo texto normativo, cumpliendo se en este caso todos ello por cuanto caso el velatorio está instalado en un edificio de uso exclusivo y el proyecto de instalación del velatorio cumple con las dependencias y requisitos establecidos en el artículo 32.

Fundamenta la legalidad en el otorgamiento de la licencia de obra sobre la base de los arts. 162, 163, 165 del TRLOTAU, art. 26 Decreto 34/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística del Texto Refundido de la Ley de Ordenación Territorio y de la Actividad Urbanística, el artículo 15 RDCLM y el artículo 31 del Decreto 72/1999, de 1 de junio, de sanidad mortuoria.

En relación a la ubicación del velatorio, señala de aplicación el punto 5.7 de la Memoria Justificativa de las NNSS que asigna al suelo urbano determinados usos entre los que se encuentra el Sanitario; así mismo el artículo 4.5.7 que prevé destinar los edificios destinados a equipamiento a determinados usos, entre los que se encuentra el Sanitario en todas sus categorías, el artículo 24.3 del Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RPCLM), que establece los posibles destinos de las parcelas clasificadas de equipamiento público, entre las que se encuentra el d) Sanitario-asistencial; el punto 4º del mismo artículo que prevé la sustitución recíproca de los usos dotacional educativo con el sanitario-asistencial; el Decreto 72/1999, de 1 de junio, de sanidad mortuoria regula la Sanidad mortuoria en Castilla-La Mancha en cuyo Capítulo 3 se regulan los Velatorios y Tanatorios, dando la definición de velatorio en el artículo 29, disponiendo en el artículo 30 la competencia del Ayuntamiento para autorizar la instalación de velatorios, y en cuyo artículo 31 se concretan los requisitos que debe reunir, entre otros, situarse en edificios o locales de uso exclusivo, así como el artículo 25.3.k) que otorga competencia a los Ayuntamiento en materia de cementerios y actividades funerarias. Finaliza indicando que la actual jurisprudencia del TSJCLM, sentencias de 10 de junio de 2019 y de 23 de junio de 2014 y 12 de julio de 2010 considera compatible urbanísticamente el uso de tanatorio con el residencial, razones todas ellas por las que interesa la desestimación de la demanda formulada de adverso.

TERCERO.-Planteada la litis de la manera indicada, por cuestión metodológica, se va a resolver la causa de inadmisibilidad alegada por la defensa Letrada del Ayuntamiento de Pozo-Lorente consistente en extemporaneidad e inadecuación de la reclamación relativa tanto a la concesión de licencia de obras como a la instalación de velatorio municipal con la consiguiente caducidad de la acción por vía de hecho.

Hemos de comenzar indicando que es la recurrente la que tanto en su escrito de demanda como en el de conclusiones fundamenta la pretensión de nulidad de los actos administrativos reseñados por constituir los mismos vía de hecho desprovista de cobertura del acto legitimador, en este caso Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento que determine el lugar de ubicación del velatorio, señalando que el objeto de dicho acto administrativo vendría constituido por el acuerdo de la instalación del velatorio en calle Libertad núm. 25 de Pozo Lorente, así como solicitando la nulidad de cuantas resoluciones, acuerdo y contratos se hayan derivado del mismo.

La acción ejercitada por la actora se sustenta en lo dispuesto en el art. 30 de la LJCA así como en el art. 50 del Real decreto 2568/1986. Sostiene que el actuar del Ayuntamiento constituye por tanto una vía de hecho al carecer de título de cobertura para la actuación efectuada.

En primer término, dadas las alegaciones al respecto ha de procederse al estudio de si nos encontramos o no ante actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho, cuestión central en el presente procedimiento.

Al respecto, el artículo 51.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa señala que ' cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

Asimismo, cuando se impugne la no realización por la Administración de las obligaciones a que se refiere el artículo 29, el recurso se inadmitirá si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de los recurrentes'.

Por su parte, el artículo 25 del mismo cuerpo legal establece en su apartado segundo que ' también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley '.

Y el artículo 30 de la LJCA precisa: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Como indica el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 21 de noviembre de 2011, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. De ahí que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

Semejante criterio se desprende de la sentencia también del TS de 7 de febrero de 2007 , cuando señala que ' la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva, la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho', a lo que procede añadir que conforme señaló la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla La Mancha indica en su sentencia nº 73/2009 de 16 de febrero de 2009 ' la vía de hecho supone e implica la nulidad absoluta o radical de la actuación administrativa, y es sabido que no prescribe la posibilidad de atacar estos actos'.

Dicho lo anterior, ha de repararse en que el problema que se plantea con carácter general es que el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, establece que ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo', siendo posteriormente el artículo 46.3 de la LJCAel que regula los plazos de interposición de recurso contencioso-administrativoen los casos de vía de hecho, en los siguientes términos: ' Si el recurso contencioso- administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

Del texto del artículo 30 de la LJCA cabe concluir que el requerimiento a que se refiere es meramente potestativo, pero es claro que, conforme con el artículo 46.3LJCA , si no se hace tal requerimiento -el cual habrá de formularse dentro del plazo de los 20 días desde que se produce la vía de hecho, pues es la forma de que se amplíe o decaiga el plazo de 20 días para acudir a la vía jurisdiccional-, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción judicial por vía de hecho son 20 días después de producirse el hecho consustancial con la vía de hecho, que sería la decisión de la ubicación del velatorio.

Como señala la sentencia del TSJ de Galicia de 27 de septiembre de 2019, en modo alguno es admisible que una vez transcurrido el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción jurisdiccional a que se refiere el artículo 46.3 y, en consecuencia, una vez cerrada la Jurisdicción por no haber interpuesto recurso contencioso administrativo, se admita un recurso contencioso contra la vía de hecho, por la circunstancia de que se ha hecho un requerimiento de cese de la vía de hecho y de petición de indemnización. No es admisible porque ya no existe plazo alguno para acudir a la Jurisdicción en contra de la vía de hecho, pues el plazo único que tenía era el de 20 días desde la ocupación por vía de hecho, el cual sólo podía decaer a favor de un plazo mayor para interponer recurso contencioso si se hubiese formulado el requerimiento a que se refiere el artículo 30, requerimiento que necesariamente habría de hacerse dentro del plazo citado de los 20 días.

Pues bien, en el presente supuesto, la recurrente, junto con su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo señala y acompaña distinta documentación presentada por ella misma ante el Ayuntamiento. Concretamente los siguientes documentos:

a) Instancia solicitando información respecto a la obra a llevar a cabo, con nº de registro 909 del 3/09/2018, documento nº 1 de la demanda y obrante al folio 89 del expediente administrativo.

b) Instancia solicitando que fuera tenida en cuenta la opinión de los vecinos afectados, con nº de registro 910 del 3/09/2018, documento adjunto nº 2 y obrante al folio 90 del expediente.

c) Contestación del ayuntamiento adjuntando información y documentación, registros de salida 462 y 465, en fechas 10 y 12/09/2018, adjunto nº 3 y 4, obrantes a los folios 91 a 97 del expediente

d) Nueva solicitud de información presentada por la actora a través de representante legal en fecha 25/10/2018, entrada 1087, documento nº 5 obrante igualmente a los folios 105 a 107.

e) Nueva solicitud de información presentada por la actora a través de representante legal, por no obtener contestación a la anterior, en fecha 14/11/2018, entrada 1157, documento nº 6, folios 108 a 113.-

f) Contestación recibida por el Excmo. Ayuntamiento en fecha 21/11/2018, documento adjunto nº 7, folios 116 a 128 del expediente.

g) Última solicitud información en nombre de la actora, el 27/02/2019, registro nº 176, documento nº 8 obrante a los folios 130 a 132 del expediente.

h) Contestación remitida 20/03/2019, con fecha a efectos de notificación el 30/03/2019, documento nº 9, obrante a los folios 138 a 140.

i) Reclamación previa a la vía jurisdiccional formulada el 29/05/2019, entrada 478, documento nº 10.-

j) Desestimación de la anterior mediante Decreto de Alcaldía nº 141/2019, de 7/10/2019.

Consta igualmente en el expediente administrativo que la recurrente, el 4 de octubre de 2018 fue emplazada para la celebración de una reunión el 16 de octubre de 2018 sobre la construcción del velatorio, reunión que se celebró (folios 101 a 103).

La jurisprudencia no admite de forma pacífica que no exista plazo alguno para formular el requerimiento -potestativo- del artículo 30 de la LJCA de cese de la vía de hecho y que, por tanto, se pueda presentar en cualquier tiempo, con independencia del transcurrido desde la realización de la actuación material constitutiva de vía de hecho.

En este sentido el TSJ de Galicia en sentencia de 26 de septiembre de 2017, se expresaba en los siguientes términos:

'El artículo 30 de la Ley Jurisdiccional utiliza la locución 'podrá' referida al requerimiento a la administración actuante por parte del interesado para resaltar su carácter potestativo. Es decir, si atendemos a una lectura conjunta de dicho precepto en relación con el artículo 46.3, la conclusión que se obtiene es que el interesado puede interponer el recurso contencioso- administrativo, bien a partir de la terminación del plazo mencionado en el artículo 30 (el que dispone la Administración para atender el requerimiento formulado), bien en el plazo de veinte días desde que se inició la actuación administrativa de vía de hecho.

Tal plazo es coherente con la dicción del artículo 30 para el caso en el que el requerimiento no se haya formulado de forma que, tanto el principio de preclusión como, sobre todo, el de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución ) obligan a establecer una secuencia correcta en la alternativa de mecanismos que permita conocer el plazo en el que la acción puede ser ejercitada.

En este sentido, la consecuencia de la aplicación de este último principio impide la utilización sucesiva de ambos mecanismos, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.'

Resulta igualmente de interés por ser expresión de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015, que de forma contundente confirma la extemporaneidad de la acción dirigida contra la vía de hecho -apreciada por la sentencia recurrida en casación- por razón del transcurso de dos años desde la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, rechazando que se pueda invocar tras ese tiempo la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los terrenos, con argumentos suficientes para justificar la extemporaneidad del requerimiento de cese de vía de hecho y, por tanto, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Esta sentencia se expresa de la siguiente forma:

'La Ley de jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 25.2 permite impugnar las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho 'en los términos establecidos en este Ley', previsión que hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 30 ('en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento , podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo') y con el artículo 32.2 de dicha norma en el que se dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho , el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás previstas en el artículo 31.2', precepto este último en el que se permite solicitar la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda.

De modo que la acción prevista en el artículo 30 de la LJCA, ejercida por los interesados, tiene como único objeto la cesación de una actividad material de la Administración que pueda ser calificada como una vía de hecho, acción que tan solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista.'

En consecuencia, no hay un plazo ilimitado o indefinido para reaccionar frente a la vía de hecho: si no se acude al requerimiento potestativo, el plazo es de 20 días desde el inicio de la actuación material para la interposición del recurso contencioso-administrativo (con la excepción de que el conocimiento de ese inicio haya sido posterior, en cuyo caso habrá que estar a lo que pruebe el demandante al respecto de ese conocimiento posterior), y si se acude al requerimiento de cese, el plazo comenzará en todo caso desde el inicio de la actuación (o si se prueba, desde el conocimiento posterior), no siendo admisible un requerimiento formulado cuando la actuación material constitutiva de vía de hecho haya finalizado, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que la finalidad primordial de la acción contra la vía de hecho es conseguir el cese de la actuación material desarrollada por la Administración sin cobertura jurídica (prescindiendo del procedimiento por completo o ejerciendo una potestad de la que carece), por lo que si la actuación material ya ha cesado, la acción frente a la vía de hecho pierde su sentido y finalidad primordial, que es el cese de esa actuación, esto es, conseguir detenerla en la realidad de los hechos.

La inmediatez en el ejercicio de la acción frente a la vía de hecho frente a la actuación material que se pretende combatir se trasluce no solo en la regulación de los breves plazos procesales reguladores de su interposición, sino que late en la concepción de dicha acción exteriorizada en la Exposición de Motivos de la LJCA, en la que se explica que:

'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.'

El recurso contra vías de hecho como es el que aquí acontece, es un recurso jurisdiccional cuya naturaleza se asimila a las acciones interdictales y ello no parece compatible con la formulación de una reclamación tiempo después de consumada la actuación material que se pretende combatir. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias de 8 de enero de 2019, que se expresa en los siguientes términos:

'Sumariamente puede afirmarse que caben las siguientes variantes:

1) Que el afectado haya formulado requerimiento (potestativo) a la Administración, intimando su cesación ( art. 30LJCA), el plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo será de veinte días , computados desde el siguiente a la fecha del requerimiento inatendido ( diez más diez ).

2) Que no se haya efectuado requerimiento de cesación, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

En cualquier caso tanto para la formulación del requerimiento como para la interposición directa del recurso, el dies a quo, es el comienzo de la vía de hecho, y solo podrá entenderse excepcionado tal día inicial, cuando el afectado pruebe que no tuvo conocimiento de la vía de hecho.

De esta breve exposición se concluye no solo la posibilidad de declaración de la extemporaneidad del recurso cuando se incumplan aquellos plazos, sino la que es aún más evidente, que difícilmente podrá entenderse jurídicamente correcta la utilización de este especial procedimiento, cuando se reclame una ocupación por vía de hecho con más de años de posterioridad a los hechos que la motivan. '

Continúa dicha sentencia reconociendo que tal interpretación no es unánimemente aceptada, así como que no existe un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre el particular sobre todo para aquellos casos en que la actuación por vía de hecho se califica como continuada o permanente en el tiempo. Es decir, confor4me a dicha sentencia, resulta preciso discernir que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Así, si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. puesto que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación ( art. 32.2 y 71.1.a) LJCA), y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo, cuando se terminó la obra resultante.

Es por ello por lo que puede afirmarse que el cauce procesal específico regulado en el art. 30LJCA es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del art. 32, 2 LJCA , ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial.

Por el contrario, en el supuesto de impugnación directa de una vía de hecho no cesada existe un plazo determinado de impugnación, que es el regulado en el art. 46,3 LJCA de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Aunque el legislador sitúa el dies a quoen el inicio de la actuación constitutiva de la vía de hecho, cabría la posibilidad de un conocimiento efectivo de su existencia posterior a su inicio. En este caso, mientras subsista la vía de hecho, dado que no puede exigirse al interesado que impugne una actuación material que desconocía en sus inicios, podría admitirse el cómputo del referido plazo de veinte días desde que tuvo ese conocimiento efectivo, en garantía de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, será de cuenta del interesado acreditar que efectivamente no conoció el inicio de la vía de hecho , pues como se afirma por el TS en su sentencia de 18 de junio de 2008, es lo cierto que en cualquier caso para solicitar el amparo judicial, por cualquiera de los cauces procesales que ofrece la LJCA, es imprescindible que quien solicita la protección, concrete en términos suficientes cuál sea la actividad que se considera lesiva, y determine los órganos administrativos causantes de la misma, y aclaren cuál es su secuencia temporal.

CUARTO.-Trasladada la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a resolución jurisdiccional es preciso reparar en que la recurrente en fecha 27 de agosto de 2018 ya sabía de la decisión relativa a la ubicación del velatorio y que se estaba llevando a efecto su construcción en la calle Libertad y por ello dirigió escrito solicitando más información sobre ello en fecha 3 de septiembre de 2018 (folios 89 y 90). Por tanto, desde dicha fecha consta que era conocedora del actuar del Ayuntamiento con respecto a dicho velatorio

En este punto resulta oportuno recordar nuevamente cuál es el contenido de este concepto, retomando las palabras de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recurso 875/2012, en la que se afirma:

'Para afrontar esta problemática resulta conveniente comenzar haciendo cita de la sentencia dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el día 5 de febrero de 2008 (recurso de casación nº 6122/04 ), cuyo contenido se reitera en otras resoluciones posteriores, como las sentencias de 22 de septiembre de 2003 ( recurso de casación nº 8039/99), de 19 de abril de 2007 ( recurso de casación nº 7241/02), de 9 de octubre de 2007 ( recurso de casación nº 8238/04 ) y de 21 de noviembre de 2011 ( recurso de casación nº 1662/10 ), sentencia en la que afirma que se incluye dentro de la noción de vía de hecho tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, es decir, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración que actúa desprovista del acto legitimador o de cobertura (falta de derecho -manque de droit-) o con tan graves vicios o defectos que supongan la nulidad radical o de pleno derecho (ausencia de procedimiento -manque de procédure-).'

La vía de hecho frente a la que en este caso se acciona mediante el requerimiento potestativo no es propiamente un resultado, sino que remite a un comportamiento dinámico, esto es, una actuación material, que requiere un modo de proceder en la realidad de los hechos, la realización de una serie de acciones que tienen un inicio y un desarrollo a lo largo del tiempo que es susceptible de ser detenida mediante este tipo de acción regulada en el artículo 30 de la LJCA.

Pues bien, en el segundo de los escritos presentados por la recurrente (fol. 90)en la que solicita sea tenida en cuenta y convocada la opinión de todos los vecinos, solicitaba ' ser tenida en cuenta y convocada la opinión de todos los vecinos afectados, ... sobre la ubicación de este lugar antes de seguir con las obras, sopesar otros sitios más adecuados .....'

En este caso, este es el requerimiento de cese de la vía de hecho y consta prsentado el 3 de septiembre de 2018. Posteriormente en la demanda se identificaba como actuación material constitutiva de la vía de hecho la ejecución de obras del velatorio en calle Libertad 25 y se decía que no existiría acto administrativo que pudiera amparar esa actuación.

Pues bien, el no haber utilizado correctamente los plazos establecidos en los arts. 30 y 46.3LJCA y haber formulado la demanda tras la formulación de reclamación administrativa más de ocho meses después de conocer la actuación por vía de hecho que sostiene para obtener un nuevo plazo impugnatorio para acudir a la vía jurisdiccional, implica desvirtuar los perfiles y sentido de la acción frente a la vía de hecho y su finalidad primordial, dirigida a la declaración de la contrariedad a derecho de esa actuación material, y al cese de esa actuación material en el momento en que se está realizando, para evitar que prosiga, sin perjuicio de que adicionalmente a ese contenido esencial de la acción impugnatoria frente a la vía de hecho se pueda instar reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma cuando proceda ( artículo 32.2 en relación con el artículo 31.2 de la LJCA).

En este sentido resulta oportuna la cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18 de diciembre de 2017, que confirma la sentencia de instancia apelada que consideró extemporáneo el recurso frente a la vía de hecho por apreciar que se trataba de una actuación que se agotaba en un momento determinado, que es el de finalización de las obras y producción del efecto permanente modificativo. Frente a esa actuación, ' el plazo de que la parte actora disponía era: a). O bien de diez días para formular el requerimiento de cese ;b) O bien de 20 para plantear directamente recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, no se llevó a cabo ninguna de estas actuaciones en tales plazos, sino que transcurridos más de diez meses desde la extensión del acta notarial a su instancia, y finalizadas las obras obras, se efectúa el requerimiento de cese de forma extemporánea. De ello se sigue que procedería considerar recurso extemporáneo por esa sola razón.'

La actora de aquel procedimiento apeló esa sentencia que declara la inadmisibilidad defendiendo que el recurso resultaba admisible por siguientes circunstancias: en primer lugar, porque para tener certeza de la existencia de la vía de hecho, necesitaba tener acceso al expediente administrativo de contratación; en segundo lugar, porque los excesos de la vía de hecho no se agotan con la finalización de la obra, pues de ella se derivan perjuicios permanentes; y en tercer lugar, se refería la actora a la obligación de resolver de la administración y de notificar una resolución con los recursos pertinentes.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana desestimó tales argumentos de la parte apelante en los siguientes términos:

'Ninguna de las razones que da la actora son atendibles para destruir los argumentos sobre la inadmisibilidad del recurso planteado por la administración demandada y declarado así por el juzgado, puesto que:

1º.- El actor entendía que se había materializado una vía de hecho a raíz de la terminación de un obra, (de lo ya tenía constancia desde el 8 de agosto de 2012, en la que tubo acceso al expediente administrativo o, desde el otorgamiento del acta notarial de 23 de enero de 2013), y plantea el requerimiento ante la administración municipal, el 2 de diciembre de 2013.

De la interpretación concordada del artº 30 y 46 3º de la Jurisdicción, se desprende que, la interposición del recurso contencioso, debe materializarse dentro de 'los diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el Artº 30'

Consiguientemente, el recurso contencioso, planteado el 12 de junio de 2014, es manifiestamente intempestivo.

2º.- Tampoco puede entenderse que la acción puede materializarse mientras se continúe causando un perjuicio.

Una cosa son las vías de hecho y otra, los perjuicios derivados de la vía de hecho.

La vía de hecho, tratándose de la ejecución una obra, se materializa cuando la obra se ejecuta. Materializada su ejecución y terminada la obra, los perjuicios derivados de la vía de hecho pueden prolongarse en el tiempo. La prolongación de los perjuicios en el tiempo dará lugar a indemnización, sin que ello quiera decir que, la vía de hecho que se considera en los artículos 30 y 46 de la Ley Jurisdiccional , sea una actividad continuada.

Si es que hubiera existido vía de hecho, esta actuación se habría patentizado con la ejecución de la obra; allí estaba la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de acción y que legitimaba a la actora.

Los perjuicios, pueden ser sostenidos en el tiempo como consecuencia de una vía de hecho, situada en un momento cronológicamente anterior; pero lo que determina la tempestividad de la acción, es que se plantee oportunamente, en los términos que señalan los preceptos citados; de otro modo, resultaría notablemente alterada la seguridad jurídica, al depender de pareceres subjetivos el plazo para el ejercicio de acciones sometidas a caducidad.

3º.- Tampoco podemos vincular el plazo de caducidad al silencio de la administración.

En cuanto a la obligación de resolver, debemos decir que, el requerimiento a que se refiere al art. 30 de la ley jurisdiccional , no es una solicitud dirigida administración, prevista en el artículo 70 de la ley 30/92 , que deba dar inicio a un procedimiento que finalice con la correspondiente resolución expresa o presunta.

Ese requerimiento, no es más que una intimidación, dirigida administración, con la finalidad de que ésta tenga la oportunidad de resolver un conflicto sin intervención de autoridad judicial, con carácter interdictal, como menciona la exposición de motivos de la ley 30/92 y en consecuencia, no resulta aplicable la obligación de resolver, es decir de atender a la intimidación. De hecho, el actor puede interponer directamente el recurso contencioso.'

Siguiendo esta misma argumental, y reproduciendo las palabras de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana, es la ejecución de la obra la que patentiza la vía de hecho y la circunstancia fáctica que podía determinar el ejercicio de la acción, y por tanto, el inicio de las obras es lo que marca el inicio del plazo de impugnación (o en caso de alegación y prueba de un conocimiento posterior de las mismas, ese conocimiento).

El riesgo para la seguridad jurídica derivado de asumir la interpretación que pretende la actora resulta claro, ya que de seguir la misma, aunque el plazo para formular directamente recurso contencioso- administrativo finalizaría a los 20 días del inicio de la obra -si se prescinde del requerimiento previo potestativo- en realidad ese plazo se podría rehabilitar en cualquier momento, con independencia del tiempo transcurrido desde el inicio y la finalización de las obras, con la mera formulación de un requerimiento, si se considera que mientras dure la ocupación la vía de hecho no ha cesado y sigue abierta la posibilidad de impugnación.

En este contexto cobra toda su virtualidad la afirmación en la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29/05/2015, nº recurso 2087/2013 , de que la acción del artículo 30 de la LJCA solo puede ser ejercida mientras la vía de hecho subsista. En el supuesto resuelto por aquella sentencia del Alto Tribunal indica ' Los interesados tuvieron conocimiento de la ocupación de los bienes, de la existencia del procedimiento expropiatorio, de la fijación del justiprecio (en algunos casos se fijó de mutuo acuerdo) pretendiendo dos años después de la finalización y puesta en funcionamiento de las obras, invocar la existencia de una vía de hecho por ocupación ilegal de los mismos, esgrimiendo los defectos en los que, a su juicio, habría incurrido el procedimiento en su día seguido. Es por ello que la acción destinada a que cese la actuación material constitutiva de vía de hecho es extemporánea como también lo es la posibilidad de denunciar las irregularidades habidas en el procedimiento expropiatorio en el que participaron'.

Se aplica el mismo criterio en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de fecha 16/12/2013, que niega que se pueda acoger ' una rehabilitación de un plazo para reaccionar frente a una supuesta vía de hecho a través de un requerimiento cursado el día 22 de noviembre de 2010, esto es, más de diez años después de terminadas las obras, acudiendo a un cauce excepcional, como es el recurso contencioso-administrativo frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho', ' so pena de transgredir el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3CE)'..... para este cauce impugnatorio se establecen unos plazos determinados, mucho más breves que los establecidos en la legislación civil para el ejercicio de las acciones interdictales, sin duda motivados por la excepcionalidad del cauce jurisdiccional. La finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración, sin que dicha actuación administrativa pueda ser confundida con los actos administrativos presuntos que tienen señalado un especifico procedimiento de impugnación en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, y sin que pueda actuarse la tutela judicial en base a un procedimiento improcedente.'

En el presente caso, el requerimiento de cese de la vía de hecho consta efectuado el 3 de septiembre de 2018 y la recurrente dejó pasar no sólo el plazo de 10 días que se recoge en el art. 30 de la LJCA sino también, para el supuesto de que se entendiera que no se habría producido el requerimiento, el de 20 días del art. 46.3 ambos de la LJCA para ejercitar la acción contra vías de hecho ante la jurisdicción, datando la fecha en que la recurrente conoció el hecho, conforme ella misma admite en sus escritos, del 27 de agosto de 2018, por lo que ha de concluirse que el plazo de impugnación está ampliamente superado. Es por ello por lo que ya no puede hablarse de vía de hecho actual, ni propiamente se puede formular un requerimiento de cese de una actuación material que ya no es actual, sino que habría finalizado tiempo atrás.

Como señaló la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2009, ' los principios de preclusión y seguridad jurídica impiden la utilización sucesiva de ambos mecanismos -el del requerimiento de cese y del recurso contencioso- administrativo contra la vía de hecho-, a criterio del interesado, de suerte que si se conoce el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, supuesto al que se refiere el artículo 46 de la Ley Jurisdicciona , no se puede obviar el plazo allí mencionado para disponer indefinidamente de la posibilidad de reabrir el plazo de interposición por el mecanismo de dirigir requerimiento a la Administración (artículo 30) y acogerse entonces al plazo previsto para este específico supuesto en el artículo 46.'

En atención a lo expuesto, debe declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por haberse interpuesto de forma extemporánea. Esta inadmisibilidad afecta a todas las pretensiones e impide un análisis del fondo del asunto por considerar que la acción ejercitada frente a la vía de hecho se interpuso fuera del plazo establecido.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, y entendiendo que existen dudas de hecho y de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEIDAD del recurso contencioso-administrativo deducido por Marcelina en el presente procedimiento.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de apelación de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el cual deberá presentarse en su caso en el plazo de 15 días siguientes a su notificación mediante escrito razonado que habrá de presentarse en este mismo juzgado, si bien previa constitución de depósito en la cuantía de 50 euros en la cuenta de depósitos de este juzgado conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.