Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 105/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Toledo, Sección 1, Rec 272/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1TOLEDO

SENTENCIA: 00105/2021

Modelo: N11600

C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2

Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01

Correo electrónico:

N.I.G:45168 45 3 2020 0000765

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000272 /2020 /

Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

De D/Dª : Segundo

Abogado:AGUSTIN ZAMORA POCOVI

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DE LA JCCM

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

PROCEDIMIENTO; Abreviado 272/2020.

SENTENCIA

En Toledo, a 19 de Abril de 2021.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:

I.- D. Segundo, debidamente representado y asistido por D. AGUSTÍN ZAMORA POCOVÍ como parte demandante.

II.- JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representada por el/la letrado/a de sus servicios jurídicos como demandado.

Ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que mediante escrito de fecha de entrada de 9 de Octubre de 2020 se interpuso demanda por el antedicho demandante contra la Resolución de 1 de junio de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y planificación educativa por la que se resuelve definitivamente el concurso de traslados de ámbito regional convocado por Resolución de 28/10/2.019 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes entre funcionarios y funcionarias docentes de los Cuerpos de Catedráticos y profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación profesional, Catedráticos y, Profesores de escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Catedráticos y profesores de Artes plásticas y diseño y, maestros de taller de Artes Plásticas y Diseño.

Solicitaba en el suplico de la demanda que se retrotraigan las actuaciones al momento en que debió proceder a se considera al actor como participante desde la situación de reingreso de excedencia y, en expectativa de destino y, en consecuencia se tenga al actor como participante y en activo desde el cuerpo 595 a todos los efectos y, en consecuencia de proceda a la tramitación del Concurso de Traslados en dicha forma, en consecuencia que se proceda a admitir su solicitud en los términos señalados y, siguiendo el procedimiento como participante activo en el cuerpo 595, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenando a la administración al cómputo de todos los efectos económicos y administrativos que ello conlleve e, indemnizando al actor por los gastos ocasionados como consecuencia de la pérdida de un destino más favorable en el concurso de traslados objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Que tras la admisión de la demanda y habiéndose optado por la tramitación escrita se dio traslado para la contestación de la misma, habiéndose formulado esta en tiempo y forma por la demandada.

TERCERO.-Tras la contestación de la administración quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente.

A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.

1.1.- La demanda.Afirma el demandante que ha existido una equivocación entre su situación a lo largo de estos años y que él solicitó participar en el concurso de traslado en tiempo y forma, por lo que no puede ser desconocido este derecho por simples confusiones que se hayan podido dar. Dice que estaba en comisión de servicios en su puesto del cuerpo de profesores de artes plásticas y diseño y que, por tanto, puede concursar desde este.

1.2º.- La contestación de la administración.Sostiene que no puede accederse a lo solicitado porque el hoy demandante ya estaba en activo en el cuerpo de profesores de enseñanza con código 590 y no en el cuerpo de dibujo y artes plásticas con número 595.

Aporta un informe en el que se señala 'el interesado tomó posesión, el 1 de septiembre de 2016 de una plaza en la Escuela de Artes de Albacete (595) quedando en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público en su destino anterior, el IES Parque Lineal de Albacete (590).6.Desde el puesto de la Escuela de Artes de Albacete (595) solicitóel interesado la concesión de una Comisión de servicios, que le es concedida en el IES Federico Garcia Lorca (590)con fecha de inicio 1 de septiembre de 2019y finalización el 31 de agosto de 2020. El 1 de septiembre de 2020 el interesado tomóposesión en una plaza en el IES Universidad Laboral de Albacete Cuerpo 590, plaza en la que continúa en la actualidad.7.Mediante Resolución de 28 de octubre de 2019 (DOCM de 5 de noviembre)se convoca concurso de traslados, en el que el interesado participa.8.Este es el núcleo del debate: el interesado afirma en su recurso de alzada y posteriormente en la demanda que participó en el concursode manera voluntaria desde su puestodefinitivoen la Escuela de Artes de Albacete (595), con la intención de obtener un destino definitivo en el cuerpo 590. Lo cierto es que el interesado participa en el concurso desde el cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria (590), sin destino definitivo y, por tanto, forzoso.

Y es que, como se hace constar en la resolución del recurso de alzada, el interesado, en el momento de la convocatoria del concurso, ya se encontraba en activo en el cuerpo 590, por mor de la comisión de servicio que le fue concedida y que lleva aparejada -al tratarse de Cuerpos diferentes-la declaración de excedencia por prestación de servicio en el sector público en su plaza de la Escuela de Artes de Albacete (595), y el reingreso en el Cuerpo 590. Este reingreso en el Cuerpo 590 no supone la concesión de un destino definitivo, sino provisional, por lo que la participación del interesado en el Concurso de traslados es forzosa. El interesado es consciente de ello, puesto que,en su solicitud de participación, en los DATOS DE IDENTIFICACIÓN señala como Cuerpo el de profesores de Enseñanza Secundaria. Además, enel apartado DATOS DEL DESTINO marca con una X la casilla de destino provisionalen los cursos 2019-2020, señalando como Centro de procedencia, efectivamente el IES Universidad Laboral de Albacete. Ciertamente el interesado comete un error en su solicitud, cuando afirma que participa en el concurso desde la situación de excedente voluntario, cuando en realidadsu situación es la de reingreso con destino provisional. Pero este error no empece lo que el interesado dice en su solicitud: dice que participa desde el Cuerpo 590 y dice que se encuentra en un destino provisional (lo que determina su participación forzosa). Si de verdad pensaba, como afirma ahora, que participaba en el concurso desde el Cuerpo 595 en situación de servicio activo y desde un destino definitivo, así lo hubiera indicado, pero no hizo ninguna de estas tres cosas (...) igualmente dice 'Por último, debemos hacer constar que la propia toma de posesión del interesado en su plaza de la Escuela de Arte de Albacete el 1 de septiembre de 2016ha sido objeto de impugnación judicial, dictándose sentencia nº 33/2020 por el TSJ de Castilla-la Mancha el 4 de marzo de 2020 (recurso de apelación nº 282 de 2018) en la que se dispuso la nulidad del nombramiento de D. Segundo en la vacante de la Escuela de Arte de Albacete, especialidad Diseño Gráfico del Cuerpo de Profesores de Artes Plásticas y Diseño, con todos los efectos derivados, incluida la nulidad de la toma de posesiónde 01/09/2016. La sentencia fue declarada firme mediante Diligencia de Ordenación de 13 de octubre de 2020'.

SEGUNDO.- Expediente administrativo.

Se inicia el expediente con la convocatoria del concurso de traslados por la Junta de Comunidades. En la misma se puede ver la siguiente base ' Novena. Participación Forzosa. 1. Están obligados a participar a las plazas anunciadas en esta convocatoria, presentando su solicitud en los términos indicados en la base duodécima, los funcionarios y funcionarias que se encuentren en alguna de las situaciones que se indican a continuación: a) Funcionarios y funcionarias que, procedentes de la situación de excedencia con pérdida de su destino definitivo, tengan, con anterioridad a la fecha de publicación de esta convocatoria, un destino con carácter provisional en centros del ámbito de gestión de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

En el supuesto de que no participen en el presente concurso o no soliciten suficiente número de plazas vacantes, se les adjudicará libremente destino definitivo en plazas que puedan ocupar según las especialidades de las que sean titulares en centros del ámbito de gestión de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Estos participantes deberán cumplimentar la parte de la solicitud de participación relativa a adjudicación de oficio, señalando la provincia o provincias de su preferencia a estos efectos.

De no adjudicárseles destino definitivo permanecerán en situación de destino provisional en la provincia en la que hayan prestado servicios durante el curso 2019/2020, salvo que ejerciten y obtengan la opción de cambio de provincia a que se alude en el apartado 4 de esta base novena.

2.2º.-Al folio 32 se puede ver la solicitud del hoy demandante. En la misma se hace constar la experiencia en el cuerpo 590 y las solicitudes ordenadas para el concurso de traslados que el mismo realiza.

2.3º.-Se resolvió el concurso y, frente a dicha resolución, se interpuso el recurso de alzada que consta en el expediente. En el recurso de alzada da cuenta de la comisión de servicios solicitada y la motivación de la misma, señalando que solicitó la misma desde el cuerpo 595 y para un puesto de dicho cuerpo, siendo que dice que siempre estuvo en el cuerpo 590 y que la sentencia del TSJ le reconoce ese destino y con antigüedad desde el año 2008.

Aporta diferente documentación, entre la que destaca nóminas, en las que la retribución es del cuerpo 595 (profesores artes plásticas y diseño) al folio 42 y fechada en Mayo de 2020. Consta igualmente la comisión otorgada.

2.4º.-El recurso es informado en los siguientes términos:

a.- En fecha de 31 de Agosto de 2016 el demandante pasa a situación de excedencia voluntaria en el cuerpo 590 (profesores de secundaria) para pasar a servicio activo en el cuerpo 595 (profesores de diseño).

b.- Que solicita una comisión de servicios para el curso 2019/2020 en fecha de 15 de Abril de 2019. La misma es informada favorablemente.

c.- En fecha de 1 de Septiembre de 2019 toma posesión en un puesto del cuerpo 590 (profesores de educación secundaria), por lo que se le declara en situación de excedencia voluntaria en el cuerpo 595.

d.- Que se considera que el mismo participa en el concurso de traslados desde el cuerpo 590. Consta, al folio 53, toma de posesión en adscripción provisional del hoy demandante en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria con fecha de 16 de Mayo de 2020.

El siguiente informe señala las visicitudes señalando que estuvo en comisión de servicios y que se consideró que estaba en excedencia voluntaria por estar en cuerpo diferente en el cuerpo 595, igual que le pasó con anterioridad en el cuerpo 590, lo que hace que el mismo cuando concursa desde este último cuerpo lo haga en adscripción provisional y deba concursar de manera obligatoria.

Esta es la cuestión objeto del recurso y los motivos de la desestimación del mismo.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas.

3.1º.- Los hechos y las consideraciones sobre los mismos.La realidad es que el supuesto es confuso. Es confuso porque el hoy demandante pertenece a dos cuerpos diferentes:

- El cuerpo 590, de profesores de enseñanza secundaria.

- El cuerpo 595 de profesores de artes plásticas y diseño.

La situación se complica porque realmente llega a la situación ciertamente compleja. El mismo, al cambiar en varias ocasiones de cuerpo docente, ha pasado a estar en situación administrativa de excedencia por servicios en otros cuerpos del sector público. Sus comisiones de servicios eran en cuerpos diferentes y no dentro de su mismo cuerpo docente y ello modifica realmente toda la cuestión y su propio planteamiento.

Esa es la cuestión esencial. Los cambios entre los diferentes cuerpos docentes no es entre diferentes puestos, sino entre diferentes cuerpos. El art. 75.1 TREBEP señala que los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo.Los cuerpos docentes aquí en cuestión son diferentes. Aparecen clasificados de forma diferente y el hoy demandante ha transitado entre ellos a través de diferentes movimientos. En igual manera cada una de las funciones docentes que se identifican en la LOE tiene un cuerpo docente que la sirve ( arts. 92 y ss LOE).

Especialmente relevante es, a los efectos que aquí analizamos, la comisión de servicios de 1 de Septiembre de 2019. El mismo pasa de ocupar la plaza del cuerpo 595 (cuerpo de profesores de artes plásticas y diseño) a ocupar una plaza en el cuerpo 590 a través de una comisión de servicios como profesor de dibujo. La realidad, por tanto, es que el mismo se encuentra en el supuesto de hecho del art. 121.1 de la Ley 4/2011 de CLM que señala ' Puede declararse en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público al personal funcionario de carrera que se encuentre en situación de servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquier Administración pública, salvo que hubiese obtenido la oportuna compatibilidad, o que pase a prestar servicios como personal laboral en organismos o entidades del sector público. El desempeño de puestos como personal funcionario interino, personal estatutario temporal o personal laboral temporal no impedirá al personal funcionario de carrera pasar a esta situación administrativa'.

Al cambiar de cuerpo se produce la situación de excedencia y así se declara en los documentos que constan en el expediente. El efecto de tal declaración de excedencia es claro, el art. 124.1 L. 4/2011 que señala ' 1. Quienes se encuentren en las situaciones previstas en los artículos 121, 122 y 123 no tienen derecho a la reserva de la plaza, no devengan retribuciones ni les es computable el tiempo que permanezcan en alguna de esas situaciones a efectos de carrera horizontal, carrera vertical, promoción interna, reconocimiento de trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación'.

No es lo mismo pedir una comisión de servicio dentro del mismo cuerpo que en otro cuerpo distinto. Ello determina un cambio sustancial, pues mientras que en las que se realicen sin cambiar de cuerpo el régimen jurídico pudiera ser el del art. 74.4 L. 4/2011 de CLM (que, además, no es aplicable por disposición expresa de la propia Ley 4/2011, aunque no se señala la norma que regula esta cuestión en la resolución pero se regula de manera muy similar en la norma aplicable) y produce el efecto esencial de reserva de puesto de trabajo, al entrar en situación de excedencia conforme al art. 121, el hoy demandante perdía por efecto del art. 124 de dicha ley el puesto que tenía reservado, lo que suponía que al irse al puesto del cuerpo 595 perdió el propio del cuerpo 590 y al volver en comisión de servicio a este cuerpo 590 perdía el del puesto 595.

La realidad es que la administración actúa conforme a derecho al considerarlo en excedencia, pues además, el demandante concursa desde el cuerpo 590 (profesores de secundaria), donde no tenía plaza definitiva porque la perdió al entrar en servicio en el cuerpo 595 de profesores de artes plásticas y diseño años atrás.

Su situación, por tanto, era en ese cuerpo de servicio activo en comisión de servicio y sería en adscripción provisional conforme a sus normas aplicables que sería el art. 63 RD 364/1995 (muy similar por otra parte al art. 75.1.c L. 4/2011), pues reingresaba al servicio activo en dicho cuerpo procedente del otro cuerpo y sin reserva de plaza conforme a los mandatos del art. 124.

3.2º.- La regulación del régimen jurídico del profesorado y la provisión de puestos docentes.A ello se añade, además como se ha dicho, que en el régimen específico docente no es aplicable ni el art. 74 ni el art. 75 conforme al art. 2.3 de la Ley 4/2011, lo que hace que desde luego no pueda invocarse tal precepto por inaplicable, además de que tampoco correspondería su aplicación.

Ciertamente la administración tampoco señala la normativa aplicable a los cuerpos docentes en materia de comisión de servicios y concursos de traslado regionales (no estatales), pues no hay normativas de carácter general y específico para su propio régimen estatutario más que las regulaciones fragmentarias de la DA 6ª LOE y normas reglamentarias para concursos de traslados estatales.

Así cabe decir que su régimen jurídico conforme al art. 2.3 TREBEP sólo les excluye parcialmente de la legislación general de funcionarios en las materias que allí se exponen, siendo que el art. 2.3 L. 4/2011 les excluye de su aplicación en algunas materias más que la propia legislación nacional, lo que hace que sea aplicable la norma nacional vigente como subsidiaria de la norma en cuestión que renuncia a regularlos. Ello supone que la situación del hoy demandante se regule en cuanto a sus situaciones administrativas por lo dispuesto en la Ley 4/2011 y en cuanto a las formas de provisión de puestos de trabajo por las normas estatales que desarrollan su régimen a falta de disposiciones autonómicas sobre la materia por mandato constitucional ( art. 149.3 CE) y por declaración de aplicabilidad de la norma estatal. En este sentido su situación es plenamente acorde a lo establecido en el art. 62 y 63 del RD 364/1995 y la obligación de concursar que se establecía en las bases del concurso también es conforme al art. 62.1 de dicha norma.

3.3º.- La pretensión del demandante ante las anteriores consideraciones.Su pretensión, por tanto, es inviable. El hoy demandante solicitó y obtuvo la participación conforme a su situación en el cuerpo 590, no conforme al cuerpo 595. Al mismo le debía ser aplicable tal régimen y la realidad es que no tenía ningún puesto definitivo en ese cuerpo, por lo que de conformidad a la base novena antes transcrita, en su letra 'a', procedía su participación forzosa de conformidad también con el régimen jurídico de su propia situación ( Arts. 62 y 63 RD 364/1995).

Si se analiza la documentación, el mismo asume que estaba destinado provisionalmente (f. 20), siendo excedente voluntario y solicita las plazas de dibujo con el código de especialidad 009 (f. 21), lo que supone que estaba optando necesariamente al cuerpo 590. Ello además es concordante con sus solicitudes (f. 26) que todas tienen el mismo código que las de dibujo, por lo que no podemos asumir tampoco que el mismo estuviera en un error. Es más, de su declaración responsable (f. 32) se ve que es él quien aporta la documentación sobre servicios prestados que es referida (ff. 34 y ss) al cuerpo 590, especialidad 009 (dibujo).

3.4º.- En conclusiónla actuación es acorde a derecho.

CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

4.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1LJCA).

4.2º.-Procede imponer las costas a la parte demandante ( art. 139.1LJCA), si bien, atendido volumen, complejidad, cuantía y forma de tramitación escrita, procede limitarlas a un máximo de 300 € ( art. 139.4LJCA).

4.3º.-La presente resolución es susceptible de apelación ( art. 81.1LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,

Fallo

Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado y que dio pie a los presentes autos.

Se imponen las costas conforme al apartado 4.2.

La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4298 0000 85, añadiendo número de procedimiento y el año).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia, estando S.Sª Ilma. Celebrando audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.