Sentencia Administrativo Nº 1051/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1980/2008 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001980/2008

N.I.G.: 46250-45-3-2008-0001580

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 1051/2012

Iltmos. Sres:

Presidente

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ

Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

En Valencia, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 1980/08, promovido por la Procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª Jacinta , actuando en nombre e interés de sus hijos Saturnino y María Teresa contra la resolución del Conseller de Sanidad de 17 de febrero de 2009 que estima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada y acuerda indemnizar a Saturnino con la cantidad de 116,546,67€.

Habiendo sido parte en autos, en representación de la actora, la Procuradora antes citada y como Administración demandada la Generalitat Valenciana que lo ha hecho representada y asistida por la Abogada de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 20 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 17 de febrero de 2009 que estima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada y acuerda indemnizar a Saturnino con la cantidad de 116,546,67€ .

La parte actora discrepa de la indemnización fijada en la resolución impugnada y solicita una indemnización por importe de 788.628,05€ que desglosa de la siguiente forma a) por días impeditivos del niño que desde su nacimiento y hasta el diagnostico de fenilcetonuria no pudo llevar vida normal la cantidad de 1818.358,80€ resultado de multiplicar 3.409 días x 53,20€/día, b) secuelas discrepa de que se fijen por la Administración en 50 puntos, y sostiene que deben fijarse como mínimo en 60 alegando la existencia de modificación de la minusvalía reconocida que asciende al 66%, debiendo fijarse el punto para un niño de 11 años en 2.014,11 €/punto por lo que asciende a 120.846,60€; c) respecto de la valoración del grado de invalidez estima que es permanente absoluta o en todo caso total, dado que las probabilidades de trabajar en el futuro serán nulas y requerirá siempre el cuidado y atención de sus padres, por lo que en función del baremo de 20-1-2009 reclama 174.729,19€; d) finalmente y respecto de los daños morales reclama 80.000 € por cada uno de los progenitores y por la hermana del menor, destacando que esta última precisó de asistencia psiquiatrica por ansiedad provocada por exceso de responsabilidad, y en cuanto a los padres se alega la angustia sufrida por los padres ante una enfermedad cuyo origen se desconocía durante nueve años y que van a ver condicionado su futuro por la asistencia que deben prestar al hijo, que en el caso de la madre impide que trabaje; y e) finalmente solicita se aplique el 10% como factor corrector que fija en 71.693,46€

La Abogada de la Generalitat sostiene que la indemnización fijada por la Administración resulta correcta en atención a las secuelas que sufre el menor, debiendo tener en cuenta que no precisa de ayuda de otra persona y que tiene una incapacidad permanente parcial

SEGUNDO.-Son hechos relevantes de los que se deben partir para resolver el presente asunto, y se desprenden del expediente administrativo y de la prueba practicada los siguientes:

1.- En el expediente obra a los folios 253 y 254 informe de 14 de noviembre de 2006 de valoración de daño corporal respecto de Saturnino emitido por la Comisión de Valoración del Daño corporal en el que se hace constar:

'A consecuencia de las actuaciones médicas realizadas se constatan las siguientes secuelas posteriores y que fundamentan los motivos de la reclamación.

Deficiencia mental moderada (Escala de inteligencia para niños Wechsler-WISC-, C.I.= 41 La valoración de las secuelas citadas de acuerdo al baremo y tablas del anexo de los sistemas para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, introducido por la Ley 30/1.995 de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, es la siguiente de acuerdo a la Tabla VI (según la modificación de la misma introducida por la Ley 34/2.003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados.

De acuerdo a los criterios de ponderación ante varias lesiones concurrentes, se obtiene una puntuación final en este apartado de 50 puntos

Para la ponderación del valor del punto, de acuerdo a la Tabla HL (indemnizaciones básicas por lesiones permanentes incluidos daños morales) se hace constar que la edad de la paciente es de II años.

En relación con la ponderación de acuerdo a la Tabla W (factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes), se hace constar que:

Necesidad de ayuda de otra persona: No

Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la persona: En el futuro probablemente sólo pueda realizar actividad laboral no cualificada o semicualificada en un marco de talleres protegidos o formación profesional.

En relación con la ponderación de acuerdo a la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal compatibles con otras indemnizaciones), se hace constar que:

No procede su aplicación.'

2.-En el expediente obra resolución de 18 de noviembre de 2005 de la Consellería de Bienestar social por la que se revisa el grado de minusvalía de Saturnino que se fija en el 66% en base al dictamen técnico facultativo que dice (f 334 a 336):

'D. Saturnino con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1995, en el momento del reconocimiento presenta:

1° RETRASO MENTAL MODERADO

por FENILCETONURIA de etiología CONGENITA

correspondiéndole, por estos conceptos y en aplicación de los vigentes Baremos de Valoración de Discapacidades (R. D. 1971/1999 de 23/12, BOE 26/01 y 13103/2000), un

GRADO DE DISCAPACIDAD GLOBAL DE 60%

Asimismo, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los Baremos Sociales, se establece una puntuación por

FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS 6 PUNTOS

por lo que, en conjunto, se reconoce un

GRADO TOTAL DE MINUSVALÍA de 66%

NECESIDAD DE CONCURSO DE 3G PERSONA NO PROCEDE MOVILIDAD REDUCIDA NO PROCEDE CON O PUNTOS

Fecha de caducidad técnica 30 de Mayo de 2012'

3.- Los actores acompañan a su demanda informe pericial emitido por D. Jose Carlos Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en valoración de daño corporal cuyas conclusiones son

1- INCAPACIDAD TEMPORAL

Días con Hospitalización: 0

Días sin Hospitalización:

- Impeditivos: 3.409

- No Impeditivos 0

2- SECUELAS

Retraso Mental Moderado con trastorno del comportamiento

60 puntos.

3.- GRADO DE INVALIDEZ: Permanente Absoluta. '

En su informe hace constar la repercusión familiar de la situación del paciente, necesitando la hermana asistencia médica psiquiátrica por estado de ansiedad por exceso de responsabilidad, y haciendo notar que la madre no ha podido trabajar en razón a las necesidades del hijo.

TERCERO.-Conviene recordar que el TS en cuanto a la reparación integral de daños viene señalando, y así en TS Sala de lo Contencioso Sección: 4 en sentencia de23/05/2012 recaída en el recurso nº 2931/2011 dice:

' Y hemos afirmado en nuestra también reciente sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, recurso 527/2010 , lo siguiente:"Hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.'

Pues bien en el presente caso ya se ha dicho que la discrepancia entre los actores y la administración viene referida al montante de la indemnización, por lo que se hace necesario examinar si deben adicionarse las partidas reclamadas por los actores.

En primer lugar solicitan la cuantificación de los días impeditivos del menor que fijan desde el día de su nacimiento hasta aquel en que se le diagnosticó su patología, por la incidencia que ello supuso en su vida impidiéndole su normal desarrollo. Es cierto que existe justificación documental de que el menor en dicho periodo ha venido sufriendo distintos trastornos de los que ha sido tratado por el servicio sanitario, pero igualmente consta que el niño desde los tres años de edad se encuentra escolarizado aun cuando ha precisado de una atención educativa especial.

Llegados aquí se hace necesario recordar que el Tribunal Supremo Sala 3ª, en sentencia de 10-3-1994, rec. 449/1993 . Pte: Martínez Sanjuán, Benito Santiago, dijo, para un caso análogo: 'Estando claro el concepto relativo a los daños y perjuicios derivados de la amputación de los miembros sufridos, que se cifran en 3.000.000 pts.; no ocurre otro tanto respecto de la reclamación económica derivada de los días en que estuvo incapacitado y de los que permaneció de baja sin incapacidad; pues, nada se ha acreditado en las actuaciones que el lesionado llevara a cabo alguna actividad remunerada , a parte de la meramente estudiantil , que permitiera la indemnización por estos concretos conceptos'.Es decir, no procede abonar cantidad alguna, por días de baja, cuando el lesionado, menor, no realizaba actividad remunerada alguna, pues ningún perjuicio económico le produjeron aquéllos. Incluso nos encontramos que tiene dicho la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo (por ejemplo en sentencia de la sec. 3ª, de fecha 1-3-2001, rec. 89/2000 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan) que ' como viene declarando este Tribunal, para la fijación de una indemnización en tal concepto se exige acreditar que ello le ha supuesto al afectado un perjuicio real y efectivo, descartándose por la edad y circunstancias de escolarización perjuicios económicos por lucro cesante y no invocándose otros de distinta naturaleza en relación con su actividad y curación de las lesiones, diferentes de los ya señalados antes y cuya reparación se ha concretado en los gastos acreditados, que permitan una evaluación económica a efectos de indemnización, la cual tiene por objeto la reparación integral de un perjuicio y carece de justificación cuando el mismo no se identifica y acredita, pues en tal caso no respondería a tal reparación sino que supondría un enriquecimiento injusto por parte del interesado. Todo lo cual lleva a rechazar la indemnización que en tal concepto se solicita en la demanda'.En el mismo sentido, también la Audiencia Nacional, en sentencia de 11 de diciembre de 2003 argumentó: 'En cuanto a la indemnización al menor por los días de baja, no cuantificada en la demanda, no resulta procedente' (..) 'no es en sí susceptible de indemnización cuando las ocupaciones principales del menor consisten en la asistencia a clase y no se demuestra que, a consecuencia de esta inasistencia temporal, tuviera algún perjuicio, como el menor rendimiento en los estudios o la necesidad de acudir a clases complementarias o de contratar a una persona que le acompañara o cualquier otro gasto derivado de la falta de presencia en el centro escolar y de su permanencia en la casa de sus padres.'

Pues bien la proyección de dicha jurisprudencia al presente supuesto conduce a desestimar la indemnización que se reclama en concepto de días impeditivos del menor.

En cuanto a la cuantificación de las secuelas sufridas por el menor la Administración las fija en 50 puntos y el perito en 60 y lo hace atendiendo al propio informe emitido por el Equipo de Valoración de Alicante de 18 de noviembre de 2005, entendiendo la Sala más correcta la cuantificación del perito que encuentra su base en el informe ya citado, sin que el informe emitido por la Comisión de Valoración en el año 2006 sirva a efectos de definir la situación de las secuelas que sufre el menor a la fecha en que se valoran las mismas que lo es al adoptarse la resolución impugnada. Ello conduce a la valoración de las secuelas en 60 puntos aplicando, como solicita el actor, la cantidad por punto de 2.014,11 €/punto prevista en el baremo de 2009, por lo que por dicho concepto procede una indemnización de 120.846,60€.

Por lo que se refiere a la indemnización a percibir por la incapacidad del menor en el informe de la Comisión advierte de la probabilidad de que sólo pueda realizar una actividad laboral no cualificada o semicualificada en 'un marco de talleres protegidos o de formación profesional' y en base a ello la Administración estima que la incapacidad que padece es permanente parcial. El perito en su informe sostiene por el contrario que el menor dada la discapacidad definitiva que padece no podrá realizar una actividad laboral habitual y remunerada y por tanto sostiene que su incapacidad es permanente absoluta, conclusión a la que igualmente llega la Sala, toda vez que no puede considerarse como actividad laboral aquella que sólo pueda realizarse en talleres protegidos o de formación. Por tanto por este concepto y atendiendo al baremo del 2009 procede reconocerle una indemnización de 174.729,19€,

No corresponde en cambio apreciar indemnización alguna en concepto de factor de corrección dado que este solo viene previsto en función de los ingresos que percibía la victima, sin que exista constancia de que el menor percibiese ingreso alguno.

En cuanto a los daños morales que se reclaman el TS Sala de lo Contencioso Sección: 4 en sentencia de20/02/2012 recaída en el recurso 527/2010 dice:

'SEXTO.- Para resolver el tercer motivo hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.'

Finalmente solicitan los recurrentes ser indemnizados por los daños morales tanto por los sufridos por los padres, como por su hermana, y a este particular procede reconocerles la cantidad de 5.000 € por cada uno de ellos, valorando tanto la situación de angustia vivida por los padres al desconocer la causa de la enfermedad del hijo, como el carácter de permanente de la misma, pero sin que pueda ser valorado como daño el que la madre no pueda en el futuro realizar actividad laboral alguna por no ser un daño real y efectivo que es lo exigido para su reparación. La indemnización citada abarca también el daño moral sufrido por la hermana que precisó, según recogen los informes obrantes en el expediente, de asistencia psiquiatrica por crisis de ansiedad.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso reconociendo el derecho que asiste a los actores a percibir una indemnización en concepto de daños por importe total de 310.575,79€ de la que deberán descontarse los 116.546,67€ fijados como indemnización en la resolución impugnada en el caso de que se hubiese producido ya su abono por la Administración.

CUARTO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción para hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso promovido D. Hermenegildo y Dª Jacinta , actuando en nombre e interés de sus hijos Saturnino y María Teresa contra la resolución del Conseller de Sanidad de 17 de febrero de 2009 que estima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada y acuerda indemnizar a Saturnino con la cantidad de 116,546,67€, resolución que se anula por ser contraria a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada su derecho a la percepción de una indemnización por importe total de 310.575,79€ de la que deberán descontarse los 116.546,67€ fijados como indemnización en la resolución impugnada para el caso de que se hubiese producido ya su abono por la Administración.

Sin pronunciamiento en costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.